**公司与乙公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2011）浦*一（民）初字第1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年4月9日受理后，依法组成合议庭于2012年4月17日公开开庭审理了本案，上诉人**公司之委托代理人刘*、被**乙公司（以下简称乙公司）之委托代理人李*、华*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2010年2月，**公司、**公司双方签订门窗工程定作、安装合同，约定**公司（乙方）为**公司（甲方）定作东郊别墅E型房的门窗；工期为100天；总价为121万元（人民币，下同），具体详见工程报价书，价格包括施工、机械、材料（包括加工、运输、装卸、施工等）及施工管理费、税金等一切费用，价格一次包干，结算不作调整；合同外项目另行定价，以甲方现场签证为准；乙方对本工程的报价书及各项施工内容、图示标准、施工工艺等均作为本合同附件；总包配合费由甲方直接支付给土建总包单位，与乙方无涉；本合同产品由双方封样确认，如实际施工有出入，乙方承担违约责任；门窗安装工程验收标准按上**建委颁布的《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）、《建筑工程施工质量评价标准》（GB/T50375-2006）、《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）等有关规定、规范进行验收。乙方因施工质量不符合图纸要求而造成的质量问题，乙方必须返工，返工后质量必须达到优良，由此造成的工程损失费由乙方自理等。

2010年3月8日，**公司向乙公司开具了363,000元的增值税发票。2010年3月9日，乙公司向**公司支付363,000元。

2010年3月29日，甲公司向**司发出工作联系单，称2010年3月29日接到**公司通知要求，针对东郊别墅E型房建筑门窗工程颜色进行更改，更改为氟碳喷涂，增加费用84,200元，工期延长15天，要求**公司确认。

2010年3月31日，乙公司向**公司发出通知，称门窗表面工艺更改为氟碳烤漆，颜色不变，工艺变化增加费用，一并按实结算，工期按原合同执行；硅胶品牌更改为夏普化工，希望**公司将适用乙公司现状的产品及时报送乙公司确认；前阶段确定的实样，望**公司整理一份清单配合交接封样，同时尚漏的样品早日提供，以保证合同工期按时完成。

2010年7月26日，**公司发函给甲公司，称关于东郊别墅门窗工程，合同于2010年2月签订，工期100天，至今未安装，严重违约；门窗质量存在饰面采用的木条严重弯曲，不平整，铝合金框窗关闭后之间的间隙空间大等问题；**公司已对上述问题多次交涉，甲公司无积极有效态度及处理方案，直接影响**公司的项目质量和进度，三天内甲公司对上述无明确解答及正确处理方案，**公司认为甲公司无能力再实施该项目，将终止合同的履行，并追索相关责任及费用赔偿。

2010年7月27日，甲公司回函给**公司，称其提供的德意达品牌的木铝复合门窗由上海**有限公司制作生产，对**公司提出的质量问题进行了说明，并称产品颜色及型材表面处理因更改于2010年3月31日确定，后因现场变更于2010年4月20日对部分门窗进行尺寸调整，共计六樘，另有三樘尺寸方案在7月上旬变更，一樘为原窗方案更改，两樘为石材完成后才能确认等，故其提供的产品为合格产品，并完全有能力完成该产品，**公司关注的问题在安装完毕调试过程中都可全面解决，在合同的责任上愿意承担因甲公司原因造成延期的罚款等。

2010年7月30日，乙公司发函给**公司，称其在2010年7月26日发函给**公司的关于东郊别墅门窗工程质量与合同事宜，指定解决时日为三天，现已超过时效，至今未见**公司有解决问题的举措，也无合理的解答，故**司认为**公司已无能力再实施该项目，将终止该合同的履行，并追索相关责任及赔偿费用。

2010年8月31日，**公司委托上海苏**有限公司（以下简称苏**司）对该工程中的断桥铝木门进行检测，苏**司于2009年9月1日出具报告，称对东郊别墅E型房建筑门窗工程中送检的生产商为甲公司的一樘断桥铝木门进行检测；检测项目为气密性、水密性、抗风性；检测方法为GB/T7106-2008，评定依据参照GB/T7106-2008；检测结论为抗风性能不符合GB/T7106-2008四级的要求。

2010年9月7日，甲公司向乙公司发出工作联系单，称7月18日-23日完成进场安装准备工作，部分门窗进场并试样安装平开窗一樘，7月23日-8月14日另安装门一樘；应甲方要求再次安装规格最大的门，编号为M15，于8月22日安装完毕，以上工作量均已完成。**司在2010年9月8日反馈意见，称由于原样门窗未作，要求安装M15试样，试样安装完成属实。

2010年10月21日，乙公司委托律师发函给**司，称**司制作的门窗存在质量问题，经检测断桥铝木门未达标，故通知甲公司，终止双方的门窗工程定作、安装合同；乙公司预付给**司的36万元在三日内归还。

原审另查明，系争的门窗工程现已经由**公司委托其他施工单位施工完毕。**司无门窗施工的资质。

2010年12年29日乙公司诉至法院，请求判令解除双方2010年2月签订的门窗工程定作、安装合同，**公司返还工程预付款363,000元，支付违约金61,710元。

原审审理过程中，**公司申请对系争的门窗产品是否符合合同约定的质量标准进行鉴定，法院亦委托了上海**限公司，但**公司拒绝缴纳鉴定费用。乙公司亦表示不愿提出鉴定申请并缴纳鉴定费用。另**公司申请对系争工程中由**公司施工的预埋件等已完工项目造价进行鉴定，结论为15,608元。

一审法院认为

原审认为，**公司将系争工程发包给无相应施工资质的**公司，违反法律规定，故双方间的门窗工程定作、安装合同无效。鉴于现在门窗工程中由**公司施工的造价为15,608元，故**公司应当将收取的工程款中扣除上述金额后返还**公司。至于合同无效后，**公司因此造成的损失，经法院释明，**公司表示另行处理，故本案中法院不做处理。**公司另要求**公司依据合同约定支付逾期竣工违约金，鉴于合同无效，该请求无事实、法律依据，法院不予支持。

原审法院于二○一二年二月二十六日依法作出判决：一、乙公司与**公司于2010年2月签订的门窗工程定作、安装合同无效；二、**公司于判决生效之日起十日内返还乙公司工程款人民币347,392元；三、驳**公司其余诉讼请求。**公司如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币7,670元，由乙公司负担1,160元。由**公司负担65,10元。审价费1,178元，由双方各半负担。

上诉人诉称

判决后，**公司不服，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人之间签订的《门窗工程定作安装合同》实质为铝木门窗定作合同，系产品销售并附带安装服务，而非建设工程合同。原审法院以上诉人没有相应工程资质为由，认定合同无效，属认定事实不清。被上诉人违反合同约定，在上诉人完成定作义务后，擅自拆下部分门窗，在未经双方确认的情况下，提出解约，给上诉人造成巨大损失。原审法院适用合同法第272条判案属适用法律错误。故请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人乙公司辩称，系争合同是工程合同，而非定作合同，本案工程的目的在于安装门窗及保障门窗质量，而上诉人是没有安装资质的企业，所安装的门窗抗风性等性能均没有达到合同标准，在被上诉人提出异议之后，上诉人也没有积极整改，上诉人已构成违约。故请求二审法院维持原判，驳回上诉。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合****公司与**公司签订的《门窗工程定作安装合同》内容来看，**公司作为发包方将门窗的定作、安装工程发包由**公司进行施工，并约定了工期、工程价款及结算方式，应认定系争合同系建设工程施工合同，原审判决对此认定正确。因**公司将系争工程发包给没有门窗施工资质的**公司，违反合同法第272条之规定，故双方签订的《门窗工程定作安装合同》无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。原审法院在扣除**公司实际施工的造价部分后，判定其将剩余工程款予以返还**公司是正确的。至于**公司认为**公司擅自解除合同造成其巨大损失，因在原审审理过程中，经法院释明，**公司已明确表示另行处理，系其对自己权利的处分，并无不当，故**公司可就相关损失另行主张。综上，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人**公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币6,510元，由上**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年五月九日