上海东**限公司与上海屏**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海东**限公司诉被告上海屏**限公司、第三人上海**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2004年6月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2005年8月18日、2005年10月26日两次公开开庭审理了本案。原告的委托代理人沈**、袁**，被告的委托代理人沈**、王**到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，被告原法定代表人朱**于2003年7月与原告洽谈，商定由原告承接浦江片林绿化工程施工项目。绿化面积大约5,800亩，首期293亩。双方对工程款金额以及其他均作了约定。之后，原告组织人员施工，于2003年11月中旬完成了首期工程的主要工程量。为此，双方于2003年11月18日正式签订浦江片林绿化工程施工合同。同日，被告支付工程款2,000,000元。2003年11月20日，被告确认原告已完成21,477,400元的工程。之后，原告要求被告支付工程款，但由于被告股东处于变更阶段，被告借故拖延。至2004年1月14日，朱**将从第三人处取得的5,000,000元支票一张背书后交予原告，但原告兑现未成。为确保民工过上一个祥和之年，原告遂对被告同意支付的工程款提起诉讼，同时申请先予执行5,000,000元，已到位。原告分别于2004年3月、4月要求被告进行验收及决算，然由于被告的缘故无法决算。现原告已决算完毕，故追加诉讼请求，依法判令被告支付原告24,397,042.71元。

被告辩称

被告辩称,原告起诉被告要求支付工程款5,000,000元，现增加诉讼请求已超过了法定的举证期限，故被告对增加的内容不进行答辩。原告要求被告支付工程款的事实和理由不能成立。浦江片林的工程项目隶属于本案第三人，收益方也是第三人，被告基于和第三人之间发生股权转让事宜，故被告系代第三人向原告支付2,000,000元。原、被告之间没有签订过施工合同，双方没有产生过绿化工程的法律关系。故不同意原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，被告法定代表人原为朱**，2003年12月变更为周小弟。

2003年11月18日，原告（乙方）与上海晋**限公司（代、甲方）签订《浦江片林绿化工程施工合同》一份，约定，工程名称：上海浦江片林绿化工程，总面积大约5,800亩；工程范围：分批实施第一期绿化道路工程样标段约293亩。第二期2,000亩，以后按甲方要求分批实施；合同造价：绿化道路每亩约75,000元，暂总估价435,000,000元，验收后按实结算，按《2000年上海园林建设工程预算定额》执行,按实际审计为准;工程款预付方法：进场预付30％（按每期的总价计算），土方完工后支付30％，全部完工后支付30％，余款10％审计后一次付清等。当日，被告支付原告2,000,000元。2003年11月21日，原、被告签订《完工结算单》，内容为：“浦江片林工程土方已全部完工7,560,000元、机械台班费191,400元，已完工合计9,477,400元；苗木道路已完工80％，估价12,000,000元；其余按定额结算，绿化道路按上海市绿化定额为准，绿化道路按验收审计为准。以上工程款，由屏**司支付，凭收到款为准；发包方上海屏**限公司；以上项目工程量以审计为准。”

另查明，原告曾于2004年1月17日向上海市南汇区人民法院起诉，要求被告立即支付部分工程款5,000,000元，同时向法院提出先予执行申请。上海市南汇区人民法院受理后，为原告先予执行了5,000,000元，于2004年2月18日将案件移送至上海市闵行区人民法院审理。上海市闵行区人民法院受理后，根据被告的申请，于2004年4月26日追加上海**限公司为本案第三人参加诉讼。本院根据上海市闵行区人民法院指定管辖申请，决定由本院管辖。

再查明，被告与第三人曾就股权转让进行过磋商，但实际未转让成功。上海市闵行区浦江镇人民政府曾与第三人就浦江生态片林一期（南片）的开发建设签订协议，委托第三人进行包干征地、动迁、养老及劳动力安置事宜，同时由上海市闵行区政府组织绿地集团和第三人实施建设任务，但实际未履行。

本院审理中，根据原告的申请，本院委托中国建设**价咨询中心（以下简称审价单位）对系争绿化工程量进行审价。审价过程中，审价单位认为，由于当事人没有提供确定工程量的必要资料，在前期的审价中，以现场清点丈量等形式确定绿化种植中的苗木数量、道路涵洞的工程量，但对土方工程及绿化种植中的土方造型工程量的现场测量确定，需另行委托专业测量机构进行。为此，本院听取了当事人意见。原告认为，土方工程量在《完工结算单》上已确认，无需另行委托审价；被告认为应当以审价为准。经本院释明后，原告坚持对土方工程及绿化种植中的土方造型工程量不申请审价。

2005年11月审价单位就本案绿化工程项目（除土方工程及绿化种植中的土方造型工程量）作了审定，审定造价为3,851,171元，其中绿化种植为3,330,282元，道路及涵洞为520,889元。审定造价中的苗木价格按市场价格取定。经庭审质证，原告认为，1、审价单位遗弃审核依据，即其提供的预算书和完工结算单。预算书中双方约定了价格，故不存在市场价格问题。完工结算单上被告已签字确认土方量与台班费；2、审核项目不全。土方工程量在预算书中已确定，被告未提供原地形图等资料，原告按被告口头要求完成。绿化种植中的绿地平整总工程量和白花三叶草总工程量完全可以在现场进行测算。关于施工措施费，原告已向审价单位提供了计算式。关于养护费，原告实际养护了17个月，仅保成活率一项补苗近1,000,000元，均应计入总价。关于设计费，原告认为应按园林行业规定计取（按工程造价的3％计算）。同时，原告还认为，审价单位审核不公正，明显偏袒一方，审价结果不能作为法院判决依据，要求更换审价机构，并退回审价费。被告认为，绿化工程合同一方不是被告，故审价结果与其无关，但从内容上看，基本同意审价单位意见。

审价单位对原、被告的质证意见解释如下：涉案绿化工程合同虽约定按《2000年上海园林建设工程预算定额》执行，但苗木价格的取定合同中没有具体约定，原告提供的预算书按93定额编制，被告方不认可签订合同时存在该份预算书，故苗木价格以市场价格确定，若法院认定该份工程预算书，则结算造价为5,650,554元；绿化种植中的绿地平整总工程量和白花三叶草总工程量，由于缺少具体资料，又无法进行现场丈量确定工程量，故暂缺；关于养护费，因原告未能提供实际发生费用的资料，故暂缺；关于施工措施费，合同中未约定，原告也未提供经认可的资料，故暂缺；关于设计费，原告提供的绿化工程竣工图5张，仅是一至五标段绿化种植后情况示意图，涵洞、栏板、道路没有图纸，仅有工程验收单，但原告确实在没有施工图纸的情况下，进行了一定的设计，完成了本工程，故考虑一定的费用补偿，即绿化工程部分为40,000元，涵洞、栏板、道路部分为5,000元。

本院认为

关于原告对苗木价格按市场价格取定提出异议，本院认为，双方合同虽约定按《2000年上海园林建设工程预算定额》执行，但苗木价格没有具体约定，原告提供的预算书是按93定额编制的，且原告未在法定举证期限内递交该份证据，亦未向本院提供被告收到过该份预算书并认可的证据，故预算书上的苗木价格不能作为审价依据。审价单位在无相应参考价格的情况下，以市场价格确定苗木价格是合理的。关于原告对施工措施费、养护费、绿化种植中的绿地平整总工程量和白花三叶草总工程量提出异议，本院认为，因原告未能向审价单位提供经对方认可的或实际发生费用的资料，致施工措施费、养护费暂缺审价，又因在整个审价过程中，审价单位缺少确定工程量的具体资料，已会同当事人进行现场清点、丈量，在绿化种植中的绿地平整总工程量和白花三叶草总工程量无法通过现场清点、丈量来确定而暂缺审价的情况下，原告主张这些项目工程款的举证责任仍在原告，原告举证不能，应由原告承担不利后果，故对原告主张的暂缺项目部分的工程款，本院不予支持。关于原告对土方工程及绿化种植中的土方造型工程量需另行委托专业测量机构进行提出异议，本院认为，根据《完工结算单》的表述，“以上项目以审计为准”包括了结算单上所列的土方工程、机械台班费、苗木、道路等，故本院对原告认为“以上项目以审计为准”仅包括绿化、道路的辩称意见不予采纳。经本院庭审释明后，原告坚持不申请委托审价，又未提供其他相关证据，故对原告主张的绿化工程中土方工程量的工程款，本院不予支持。关于设计费，原告提供的仅是工程竣工后绿化种植情况示意图，非原始设计图，故原告主张设计费按工程总价的3％计算无依据。综上所述，本院采纳审价单位的审价意见，确认现审定造价为3,851,171元。

以上事实由原、被告签订的《浦江片林绿化工程施工合同》、《完工结算单》、审价单位出具的《造价咨询报告》等证据及双方的庭审陈述予以佐证。

本院认为，关于被告主体资格是否适格。原告与代甲方上海晋**限公司签订的《浦江片林绿化工程施工合同》，落款处由朱**作为法定代表人签名，后原告又与被告签订《完工结算单》，落款处仍由朱**作为法定代表人签名，此时，朱**亦是被告的法定代表人，其签字行为是代表被告的行为，即《完工结算单》上明确了发包单位是被告，并且签订施工合同当日，被告又向原告支付了2,000,000元。被告称其所付款是代第三人支付，仅根据被告提供的其与第三人之间曾有过股权转让的证据材料，尚不足以证明被告与第三人之间有委托关系，故被告的辩称意见，本院不予采信。本院据此认定被告系本案所涉绿化工程合同的发包方。依法成立的合同受法律保护。合同是原、被告双方当事人的真实意思表示，应属合法有效。现原告已完成一定量的绿化工程，故原告向被告主张绿化工程款并无不当。鉴于本院确定的工程造价为3,851,171元，而被告向原告已支付了7,000,000元，被告已付款超过了应付款，故原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条之规定，判决如下：

裁判结果

原告要求被告支付绿化工程款24,397,042.71元的诉讼请求，不予支持。

本案案件受理费人民币141,995.21元，由原告负担112,735.21元，被告负担29,260元；鉴定费人民币200,000元，由原告负担100,000元，被告负担100,000元。

如不服本判决，原告、被告、第三人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

裁判日期

二ＯＯ五年十二月二十三日