张**与卞安全、童培峰建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市崇明县人民法院（2015）崇民一（民）初字第210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明，上海石**有限公司（以下简称“石晟公司”）将崇明港东88号提亚妮房地产开发公司底层到三层贴面砖工程施工（以下简称“系争工程”）发包给卞安全。2012年6月21日，张**与卞安全、童**就系争工程签订了施工合同，约定卞安全、童**将系争工程发包给张**，承包形式为包清工，价格为每平方米人民币（以下币种均为人民币）25元，并约定工程完工时卞安全、童**支付张**工程款的30%，其余到2012年底全部付清。卞安全、童**及张**均在合同上签名，承包方“张*”签名系张**所签，张*与张**系同一人。后张**组织人员为卞安全、童**施工，并于2012年11月左右施工完毕。2014年1月26日，张**曾为此诉至法院，案号为（2014）崇民一（民）初字第722号，该案审理中童**到庭应诉，卞安全未应诉答辩。后因张**撤销了对系争工程款的鉴定申请而导致证据不足被依法裁定驳回诉讼请求。2014年12月29日，张**起诉至原审法院，请求判令卞安全、童**支付张**工程款余款103，565元、违约金31，069.5元（103，565元×30%）、误工费2240元，合计136，874.50元，并在诉前就本案系争工程款申请进行鉴定，经上海联合**有限公司鉴定，鉴定意见为金额79，144元。

一审法院查明

原审法院经审理后认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。本案张**作为个人无相应资质，故张**、卞安全、童培*签订的《施工合同》无效。合同无效，但张**已为卞安全、童培*施工完毕并已交付，卞安全、童培*理应支付相应工程款。童培*辩称施工合同中“童培*”的签名并非其所签，其为合同中间人，不应承担支付工程款的义务，但在（2014）崇民一（民）初字第722号案件庭审中其已承认签名是自己所写，现又不愿进行笔迹鉴定，也未能提供相应证据，故对该辩称意见不予采信，卞安全、童培*应当共同承担付款义务。

本案系争工程款参照《施工合同》无法确定，应当以鉴定结果79，144元为准。对张**和卞安全分别要求以自己主张的金额进行结算均不予采信。但张**主张系争工程除了鉴定范围内的施工，另因卞安全、童**提供的面砖颜色不对发生返工293平方米，产生了返工费及人工费，对上述主张张**提供了童**出具的结算单复印件和李**的便签，卞安全、童**均予以否认，李**亦未能到庭作证，根据该结算单及便签的内容难以确认张**主张的事实，故对张**的上述主张不予支持。张**主张另为卞安全、童**卸货，双方口头约定300元每车，卞安全、童**应给付卸车费，并提供了卸车的发票，卞安全、童**予以否认，张**提供的发票无法证明卸车费的金额，也未能提供证据证明双方有卸车费的约定，故对张**主张的卸车费不予支持。张**主张误工费，其提供的材料系其单方所写不符合证据的法定要求，卞安全、童**又予以否认，故法院不予支持。卞安全辩称已通过邢*给付张**工程款55，000元，但张**否认委托邢*代为收款，卞安全亦未能提供邢*有权代为张**收款的依据，故对卞安全的该辩称意见不予采信。卞安全辩称已通过张**、陈*给付张**工程款11，400元，由石**司代为支付，并提供了石**司的证明。张**表示该笔11，400元是石**司因张**为该公司就本案系争工程以外的工程施工而给付的，与卞安全、童**无关，对此提供张**的雇员陈*作证。因陈*为张**雇员，与张**具有利害关系，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，张**也未提供其他证据予以证实，故对张**的意见不予采信，确认卞安全、童**已支付了张**该笔11，400元的款项。另张**、卞安全、童**对卞安全、童**已经给付张**的工程款10，000元无异议，原审法院依法予以确认。综上，认定本案系争工程款为79，144元，扣除卞安全、童**已给付的21，400元，卞安全、童**还应给付张**余款57，744元。因《施工合同》无效，该合同约定的违约金条款亦无效，但考虑卞安全、童**逾期付款的事实，酌定卞安全、童**承担相应的逾期利息。据此原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定判决：一、卞安全、童**于判决生效之日起十日内支付张**工程款57，744元并承担该款自2013年1月1日起至判决生效之日止按照同期银行贷款利率计算的利息；二、驳回张**的其余诉讼请求。

上诉人诉称

原审判决后，上诉人张**不服，向本院提起上诉称：其所施工的内容还应包括因返工产生的293平方米贴面砖工程，修补（点工）33人工，以上事实有童**2013年3月14日出具给张**的证明，还有陈*出庭证明，李**证明，童**在2014年8月13日第一次诉讼时当庭承认该事实加以证明。两被上诉人未支付给其11，400元，该笔费用是陈*、张**在上诉人承包被上诉人工程之外参加石**司的施工劳动所得，并非是支付给张**的工程款。合同约定违约方需支付30%的违约金，原审法院未支持缺乏依据。综上，请求二审法院将本案发回重审或者增判卞安全、童**给付因返工293平方米产生的人工费7，325元、因修补面砖色差引起的33个点工9，240元，不扣减11，400元。

被上诉人辩称

被上诉人卞安全、童培峰经法院传唤未按时到庭，故未发表答辩意见。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明以下事实：童**在2014年8月13日崇**院审理（2014）崇民一（民）初字第722号案件中对张**主张的工程款中的返工费表示认可，计算方式为293＊25u003d7，325元。本案一审审理中，童**认可10，000元工程款系支付给其在工地上的代理陈*。

本院认为

本院认为，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。童**在法院审理中对张**所主张的返工费予以认可，系其对自己民事权利和诉讼权利的处理，其嗣后又否认存在返工费，有违诚信原则，且未能提供相反证据予以证明，因此，法院对于张**所主张的返工费予以认可。因系争工程系卞安全、童**一起发包给张**，因此，卞安全、童**应共同承担付款义务。原审法院对此处理有所不当，本院予以调整。关于点工费用，张**未提供证据予以证明，本院不予支持。张**在法院审理中表示陈*是其在工地上的代理，且被上诉人已支付的10，000元工程款亦由陈*代为收取，现张**上诉主张陈*所收取的11，400元并非系争工程的工程款，仅提供与其有利害关系的陈*佐证，尚不足以证明其主张，对此项上诉请求，本院难以支持。张**没有取得建筑施工企业资质，因此其与被上诉人签订的《施工合同》系无效合同。现张**依据合同约定请求给付延期付款违约金没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原审法院对返工费用的处理有所不当，本院予以调整，其余判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销崇明县人民法院（2015）崇民一（民）初字第210号民事判决；

二、卞安全、童培峰于本判决生效之日起十日内支付张**工程款65，069元并承担该款自2013年1月1日起至本判决生效之日止按照同期银行贷款利率计算的利息；

三、驳回张**的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费3，037元，减半收取计1，518.50元，由张**负担697元，由卞安全、童培峰负担821.5元；鉴定费3，000元，由张**与卞安全、童培峰各半负担。二审案件受理费500元，由张**负担310元，卞安全、童培峰负担190元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月九日