上海市**道敬老院与上海圭**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人上海市**道敬老院因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2015）杨**（民）初字第873号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年8月16日，上海市**道敬老院（以下简称“杨浦大桥敬老院”）作为发包人（甲方）、上海圭**限公司（以下简称“圭**司”）作为承包人（乙方）签订《施工合同》，约定工程名称为杨浦区大桥街道敬老院维修，地点为平凉路XXX号，工程内容为敬老院室内维修；承包范围为：1、施工图纸范围内的所有装饰、安装项目以及现场拆除项目；2、提供所有材料及其它技术资料和文字材料等，并承担竣工验收、售后维修以及其他相关的服务。承包方式：本工程采取包工、包料、包工期、包质量、包安全、包检测、包验收通过。合同工期：开工日期为2013年8月17日（以发包人发出的开工令为准），竣工日期为2013年12月17日（以竣工验收合格日期为准，春节放假顺延）合同工期总日历天数123天。工程质量标准为合格标准；暂定合同价款为人民币（以下币种均为人民币）3，500，000元（具体以最终定额结算为准）；工程量根据施工图纸与施工现场按实计算，如遇隐蔽工程和材料价格签证，以发包方委派的现场经理王**签字为准。工程款（进度款）在施工过程中，甲方不支付，由乙方全带资；工程完工，由乙方上报甲方，甲方在五天内认可（现场经理或法人签字），在四十五天内，甲方付乙方总造价的90%。第二期付款为过当年春节前甲方付乙方总造价的5%。其余5%作为保修款，保修款为完工后1年。本工程均由承包人购买材料和设备，发包人不提供任何材料、设备。所有材料均由承包人购买，发包人不供应任何材料、设备，如果因承包人提供的材料不合格，经发包人提出更换意见后，发包人可指定供应商供应或者同发包人采购，发包人采购的材料价款及相关一切费用，发包人有权从当期应付承包人工程款中直接扣除。工程竣工经发包人签字后，承包人提出工程结算并将完整资料送交发包人。发包人自接到承包人竣工资料后结算审计审核工程应在45天内完成。结算依据为该工程的合同总价包含按规定计取的规费等全部费用。工程竣工后发包人审定的竣工结算报告经承包人确认后作为竣工结算的依据，设计变更、现场签证、材料认价单及其他发包人认可的书面文件等。因发包人原因未按合同约定履行各项义务，应承担相应违约责任，赔偿承包人因此而受到的损失。双方约定违约金为决算总工程款的20%。合同另对双方的权利、义务作了约定。

2013年8月19日，杨**敬老院向圭**司发出《开工令》，内容为：“杨浦**敬老院允许上海圭**限公司于2013年8月20日对上海市杨浦**敬老院维修工程开工，合同工期为4个月，工作范围为五-六层图纸范围内的所有维修项目，食堂与一层门卫不在工期范围内。”2013年8月20日，圭**司实际开工。

2013年11月29日，杨浦大桥敬老院向圭**司出具《上海市杨浦区大桥街道敬老院意见书》，内容为：“1、六楼的马桶至601、602、603、608、609、610下水不好。2、六楼里走道的矿棉板平顶整平一下。3、六楼洗澡房的地坪向五楼漏水。4、六楼电梯间门口的一块地砖起空。5、六楼里的6个房间的进户门换掉。6、六楼里的化粪池下水不好。说明：以上1-6点在10天之内整改完毕。其余工程验收通过。”

2013年12月27日，杨浦大桥敬老院（甲方）、圭**司（乙方）签订《补充合同》，约定乙方在施工过程当中部分主材涨价，超出全额带资预算。乙方现已完成总工程量80%以上，经双方约定甲方于2014年1月1日之前，甲方支付乙方工程款为合同暂定价的50%，此补充合同与施工总合同具有同等法律效益。

2014年1月4日，杨**敬老院向圭**司出具《上海市**道敬老院验收整改意见书》，内容为：“兹由大桥街道敬老院在2013年11月28日对敬老院图纸内所有工程验收提出的六点意见现已全部整改完毕，验收通过。”

杨浦大桥敬老院陆续代圭**司支付了工程材料款计218，000元、人工工资594，000元及垃圾清运费10，000元，合计822，000元。

2015年2月26日，杨**敬老院诉至法院，请求判令：解除杨**敬老院、圭**司于2013年8月16日签订的上海市**道敬老院的维修施工合同。原审法院审理中，圭**司提起反诉，请求法院判令：1、杨**敬老院支付工程款1，316，910元；2、杨**敬老院支付违约金427，782元。

原审法院审理中，1、经杨**敬老院申请，法院通过上海**民法院委托万隆建**有限公司对杨**敬老院维修工程实际已完工部分的工程价格进行司法审价。2015年2月10日，万隆建**有限公司出具《关于上海杨**敬老院维修工程的实际完工部分工程造价鉴定意见书》，鉴定结果：上海市**道敬老院维修工程的实际完工部分工程造价为2，087，170元，其中建筑装饰工程的工程造价为1，704，045元，水电安装工程的工程造价为383，125元。鉴定说明：1、对于上述鉴定结果。我司征询了杨**敬老院、圭**司双方的意见，双方对于原有建筑拆除及垃圾清运提出了争议。由于杨**敬老院、圭**司双方在施工过程中未对施工现场实际所产生的建筑垃圾清运费用进行确认，故我司在鉴定过程中无法予以计量，此部分争议费用为51，740元。鉴定结果中的工程造价不包含此部分争议费用。2、本次司法鉴证费用共计为70，000元整，已由杨**敬老院垫付。

2、万隆建**有限公司的工作人员赵*到庭陈述，审价报告中的争议费用为51，740元，系圭**司向本公司上报的金额，但合同中对此未作约定，也没有签证单，杨浦大桥敬老院亦不予确认，故未计入工程款总价。

3、杨**敬老院、圭**司均认可垃圾清运实际由案外人施工，费用为20，000元，其中的10，000元已由杨**敬老院向案外人支付，另10，000元，杨**敬老院、圭**司均称尚未支付，应由自己支付。对于原有建筑拆除费用，杨**敬老院认为已包含在工程款内，不应另行支付。

4、杨浦大桥敬老院表示施工合同中约定的违约金为决算总工程款的20%的约定过高，要求法院调整。圭**司称其实际损失为因工程款系带资施工，是民间融资，已超过一年半未收到工程款。

一审法院认为

原审法院经审理认为，杨**敬老院、圭**司先后于2013年8月16日、2013年12月27日签订的《施工合同》、《补充合同》均系双方当事人的真实意思表示，合法、有效，双方当事人应按约履行。根据杨**敬老院、圭**司的陈述及其提供的证据，结合杨**敬老院向圭**司出具的开工令及两份整改意见书的内容，可以认定，圭**司承包了上海市杨浦区平凉路XXX号杨浦区大桥街道敬老院室内维修项目，于2013年8月20日开工，并于2014年1月4日竣工验收通过，不存在杨**敬老院所称的圭**司至今未竣工的维修项目。故法院认为，上述施工合同已经实际履行完毕，现杨**敬老院以圭**司至今未竣工致合同目的无法实现，要求解除该施工合同的请求，缺乏事实与法律的依据，法院不予支持。

对于系争维修工程的工程款，由于杨**敬老院、圭**司就此未进行结算，审理中，经杨**敬老院申请，万隆建**有限公司对系争工程进行了司法审价，杨**敬老院的维修工程造价为2，087，170元。此鉴定报告合法、有效，法院予以确认。对于未包含在上述造价中的原有建筑拆除及垃圾清运费用51，740元，此笔争议费用系圭**司自行计算，审理中，杨**敬老院、圭**司均认可垃圾清运系案外人实某，费用为20，000元，杨**敬老院已实际向案外人支付了10，000元，故该20，000元应计入工程款，因此，杨**敬老院维修工程的工程款总价为2，107，170元。因合同约定圭**司系包工包料，故应由圭**司向案外人支付尚未实际支付的10，000元垃圾清运费。对于其余的31，740元争议费用，因圭**司未提供相关证据材料，法院对此难以采信。现圭**司认可杨**敬老院代其支付了材料款218，000元、工人工资594，000元及垃圾请运费10，000元，合计822，000元可在工程款中予以抵扣。因上述维修工程竣工至今已过一年，故施工合同约定的5%保修款现杨**敬老院亦应支付。因此，现杨**敬老院应向圭**司支付剩余工程款1，285，170元。对于杨**敬老院所称的另有杨**敬老院院长王**直接付给圭**司法定代表人沈**560，000元及王**名下的一辆价值300，000元雷**车辆现由圭**司法定代表人沈**使用，上述费用均应在工程款中予以扣除。对此，圭**司认为王**个人支付给沈**个人的钱款为427，000元，此系归还的借款。因杨**敬老院未提供相关收条，故法院无法确认其所称的560，000元系杨**敬老院支付的系争工程款，就此债权债务，可另行处理。对于杨**敬老院所称的以车辆抵工程款，因杨**敬老院就此亦未提供相关证据，法院亦不予采信。

对于圭**司要求杨**敬老院支付违约金的反诉请求，依据杨**敬老院、圭**司于2013年12月27日签订的补充合同约定，杨**敬老院应于2014年1月1日前支付圭**司合同暂定价50%的工程款，而杨**敬老院至今仍拖欠工程款1，285，170元，显属违约，理应承担违约责任，审理中，杨**敬老院表示对施工合同中约定违约金为决算总工程款的20%的约定过高，要求调整，法院以圭**司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定。原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回上海市**道敬老院要求解除其与上海圭**限公司于2013年8月16日签订的《施工合同》的诉讼请求；二、上海市**道敬老院应于判决生效之日起十日内支付上海圭**限公司剩余工程款1，285，170元；三、上海市**道敬老院应于判决生效之日起十日内支付上海圭**限公司违约金250，000元。

原审法院判决后，杨**敬老院不服，向本院提起上诉称：《补充合同》是在圭**司的胁迫下所写，其当时也及时向公安部门报案，有当时的出警记录，并已经向法庭提供，故一审法院认定《补充合同》有效是错误的。王**支付给圭**司法定代表人沈**的56万元，庭审中圭**司也是认可的，但认为是王**个人支付，系个人借款。对此，圭**司在法庭审理中却不能提供借款依据，原审法院未认定该56万元系工程款及其给付沈**价值30万元车辆均属于事实认定错误。原审法院基于错误的事实必然导致错误的适用法律。请求二审法院撤销原审判决第二、第三项，改判第二项为杨**敬老院支付圭**司剩余工程款425170元；第三项为杨**敬老院支付圭**司违约金25万元不予支持。

被上诉人辩称

被上诉人圭罗公司答辩称，当时在派出所的报案笔录里只有垫付工程款及工人工资的事宜，并没有胁迫的事实。沈**和王**个人之间的债权债务与本案工程款无涉，原审庭审中均已阐述。上诉人所称车辆，在原审庭审中上诉人也认可权利人还是王**，未做过产权变更。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，原审法院审理中，杨**敬老院提供的杨浦区**道派出所询问笔录分别为2014年1月29日严万仙至该派出所报案称圭**司法定代表人沈**拖欠其在杨浦**敬老院施工的工程款、沈**报案称杨**敬老院院长王**拖欠其工程款。原审法院审理中，王**述称，其曾从沈**处支取过钱款，是为了其个人与沈**开拓市场进行应酬的花费，没有56万元之多。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人与被上诉人签订的《补充合同》日期为2013年12月27日，而上诉人所提供的杨浦区**道派出所询问笔录时间为2014年1月29日，两者日期相差甚远。且询问笔录内容均未能体现上诉人所称的因被上诉人胁迫而签订《补充合同》的相关事实，相反，报案人系被上诉人的法定代表人沈**及相关实际施工人，报案内容均为上诉人拖欠工程款，与上诉人所陈述的上诉理由显然不同。上诉人又未能提供其他证据证明《补充合同》系其在被胁迫状态下签订，因此，上诉人上诉主张其是在被胁迫状态下签订的《补充合同》的上诉理由本院不予支持。上诉人与被上诉人并未约定以支付至沈**个人账户的款项为工程款，且上诉人亦未能举证证明该款项系工程款，结合王**在原审法院的陈述，本院对上诉人主张该款项系上诉人支付的工程款难以支持。就此债权债务，可另行主张。关于上诉人主张其以价值30万元的车辆抵扣工程款相关事宜，上诉人并未提供证据予以证明，应承担举证不能的后果。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10，331元，由上诉人上**道敬老院负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月九日