陈**与上海杰**限公司、严建新建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**因建设工程施工合同纠纷一案，不服崇明县人民法院（2012）崇民一（民）初字第2903号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人陈**及其委托代理人陈*，被上诉人严**及其委托代理人丁**，被上诉人上海杰**限公司（以下简称杰*公司）的委托代理人朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年10月8日，杰**司与滁州**车公司签订建设工程施工合同一份，合同约定滁州**车公司将位于安徽省滁州市滁州高铁站公交枢纽中心工程项目发包给杰**司施工，2010年10月21日，陈**以滁州高铁站公交枢纽中心工程项目部承包人名义与严**签订《分工种内部承包合同》一份，杰**司为该合同的见证方。合同约定：“本工程施工图内按工种定的木工、钢筋、砼泥工、涂料施工”，“乙方（严**）以清包工的方式对本工程施工图范围内本工种的工程量进行承包核算”，“本工程中总价款泥工、木工、钢筋工、油漆工按施工图纸中建筑面积人民币（以下币种均为人民币）200元／㎡计算，工程中发生的零星点工由甲方（陈**）另安排施工人员施工。如甲方安排乙方人员施工或在项目施工过程中发生材料供给不上造成乙方施工人员停工待料等，发生的零点工一律按120元／工日计取，如由于甲方原因需要赶工则甲方要另付赶工费用”；承包工程结算时间：“进场施工每月给付生活费形式支付，工程施工完毕付至工资总价款的70%。30%余款等工程审计报告出来后一周内付清”。后严**实际于2010年11月25日开工，于2011年9月底基本完工，施工人员于2011年11月18日全部离场。2011年11月26日严**、陈**、杰**司的代表周**等人就工程的结算及相关事宜进行了磋商，并形成了《会议纪要》，严**、陈**、杰**司的代表王**在《会议纪要》上签字。其中第2条：工程量要对清楚，图纸工程量增加的增加，图纸工程量减少的部分为A区2楼、3楼、4楼、5楼、B区3楼、4楼、5楼墙体及上面的粉刷、涂料。单价按投标文件定额单价取费及人工工资调减文件执行；第4条：严**明天派人整改，月底前整改完毕，不派人整改，由陈*、陈**派人整改，费用由严**承担（注：费用取得严**认可）；第6条：喷浆的费用，陈*和陈**、严**各承担50%；第7条：集水井蜂窝处理，陈*、陈**承担材料费，严**承担人工费，要取得双方认可；第8条：屋面纤维布加固处理，陈*、陈**承担70%费用，严**承担30%费用；第9条：陈*、陈**帮严**代付的人工工资在严**结算中扣除；第10条：此结算框架必须在一星期内由杰**司周总组织结算完毕；第11条：结算时间定在12月2日在上海杰**司。此后严**未整改，双方也未最终结算。

一审法院认为

2012年6月，严**向原审法院提起诉讼称，杰*公司中标安徽滁**枢纽中心工程项目，并把工程项目范围内的木工、钢筋、砼泥工、涂料施工的劳务工作交由内部人员陈**承包管理，后严**与杰*公司、陈**于2010年10月21日签订《分工种内部承包合同》一份，合同约定将该工程部分工种交由严**承包，并约定工程施工完毕付至工程总价款的70%，余款30%等工程审计报告出来后一周内付清。现严**已按双方约定履行了义务，且该工程所在项目整体于2011年7月底前全部完工。但杰*公司、陈**只支付了工程款3，300，000元，尚欠严**工程余款经多次催收仍未果。严**请求原审法院判令：1、杰*公司向严**支付工程款916，612元及逾期利息（2011年12月2日至判决生效之日止，根据银行同期贷款利率计算）；2、陈**对上述款项承担连带责任。

原审审理中，严**为证明其主张提供以下证据：1．严**与杰**司、陈**于2010年10月21日签订的《分工种内部承包合同》一份。证明三方之间存在内部分包事实；2．三方于2011年11月26日的《会议纪要》一份。证明了三方确认工程的增减状况以及结算标准；3．2011年8月30日杰**司滁州分公司支付给严**100，000元的汇款单一份。证明杰**司知道2010年10月21日合同的存在并且认可该份合同，并按照合同约定履行付款义务；4．临时设施及工地零点工汇总证明9份。证明严**在实际施工中所发生的零星点工事实。杰**司、陈**对上述证据1至3的真实性无异议，认为证据2系受严**胁迫的情况下在《会议纪要》上签字，非杰**司、陈**的真实意思表示；杰**司、陈**对证据4仅认可有杰**司员工王**签字确认的零星点工。

原审审理中，杰*公司辩称，涉案项目是陈**借用杰*公司在滁**公司投标资质，陈**不是杰*公司员工，杰*公司不参与具体项目施工，只是向陈**收取1%的管理费。杰*公司与严**没有合同关系，严**的合同相对人是陈**。因此杰*公司不同意严**的诉请。

原审审理中，杰*公司为证明其主张提供以下证据：1．陈**与严建新签订的分包合同一份。证明严建新与陈**才是合同的相对人，严建新只能向陈**主张相应工程款；2．2012年1月16日严建新书写的承诺书。证明严建新承包了陈**承接的工程，与杰*公司没有任何关系；3．杰*公司（周**）支付严建新木工、钢筋工210，000元凭据、严建新书面承诺及木工结算的凭据各一份。证明付款事实且得到严建新认可。严建新对上述证据的真实性无异议，对关联性持有异议。陈**对上述证据均无异议。

原审审理中，陈**辩称，严**要求给付工程款及利息不成立，严**承接的工程实际减少了工程项目，故只能按照实际完成的工程量进行结算。在施工过程中有关部门多次下达工程整改方案，严**至目前为止没有整改，造成工程无法审计。陈**及杰*公司总计已向严**支付了3，560，505元工程款，依据双方签订的合同，已经超过了严**实际完成工程量总价款的70%。按照合同约定，工程审计没有结束，只按工程款的70%付款，严**要求再次给付工程款于理不符。因法院已在审理中对严**实际完成的工程量委托有资质单位进行审价，且根据审价方案二，杰*公司、陈**的已付工程款已超过应付款项，将保留追索多付款项的权利。

原审审理中，陈**为证明其主张提供以下证据：1．2011年3月7日建设单位与监理单位工作联系单一份。证明在实际施工时削减了部分项目的事实，应该在严建新的工程量中扣除；2．滁州市建设工程监督站检查记录表一份。证明严建新的完工工程经滁州市安监站鉴定有多处不合格，需整改；3．整改费用清单及整改付款凭证。证明陈**代为严建新实施整改并实际发生整改费用188，000元；4．2012年6月14日建设单位和监理单位的说明一份。证明工程审计无法开展的原因系工程未达竣工验收条件；5．严建新已收工程款3，560，505元的付款凭证。证明杰**司、陈**实际付款事实及数额。严建新对上述证据1至4的真实性持有异议，对证据5的真实性不持异议，但认为该款项中实际包括杰**司所付款项，属重复计算，另对直接支付工人的538元治疗费用其认为与工程款之间无关联性。杰**司对上述证据均无异议。

原审审理中，因双方对严建新完成的工程量存在争议，故原审法院委托上海大**有限公司进行了工程审价，该公司于2013年11月21日出具了关于“安徽省滁州市滁州高铁站公交枢纽中心项目”的鉴定意见书，并根据双方申请，分别作出了两套鉴定方案，其中方案一项目合同总价：以图纸建筑面积乘以合同约定单价计算；未施工项目：人工单价按照安徽省造计（2010）25号关于调整执行建设工程定额人工费的实施意见执行，套用上《安徽省建筑、装饰装修工程计价定额》（2009），综合费率按人工费及机械费的40.01%，安全文明施工费按照人工费的12.4%，税金按照3.475%计取。据此得出：1、无争议项目的工程造价为4，216，612元；2、争议项目1（未施工的装饰项目）的工程造价798，936元（用工数为14738工日）；3、争议项目2（顶棚及独立柱抹灰）的工程造价为74，714元（用工数为：1266工日）；4、争议项目3（阀门井及检查井）的工程造价为3，414元（用工数为180.37工日）；5、争议项目4（仅李**确认的零星点工）的工程造价为32，580元。方案二以图纸建筑面积乘以合同约定单价计算出合同总价，再依据施工图计算出各项工程量，套用《安徽省建筑、装饰装修工程计价定额》（2009），按双方各自主张的合同承包范围得出相应的工程总用工数量，并以合同总价为基数折合出各自主张的合同承包范围相应的工程造价。据此得出：1、按照严建新主张承包范围的工程造价为4，020，474元；2、按照杰**司、陈**主张承包范围的工程造价为2，987，122元。同时该公司在审价过程中就双方存在的十个争议事项给出了专业意见。

原审法院另查明，从2010年12月9日起至2013年1月13日止，陈**和杰**司通过不同方式支付严**本人及木工、钢筋工等各种费用总计3，560，505元，原审审理中，严**对直接支付给其工人治疗费用538元不予认可，对周**未经其同意私下给木工李**的140，000元工程款不予认可。

原审审理中，杰**司、陈**一致确认：陈**系借用杰**司资质投标滁州高铁站公交枢纽中心工程项目，杰**司向陈**收取工程总价款1%的管理费。为该项目，杰**司专门设立了上海杰**限公司安**分公司，并开办了专门账户。建设方每次支付工程款后陈**按1%比例支付杰**司相应管理费。原审庭审中杰**司表示累计已收到管理费二十多万元，由于最终尚未与建设方结算，故也未与陈**进行结算。

原审法院认为，案件的争议焦点为：一、本案三方的主体是否适格，付款义务人为谁。根据杰*公司与滁州**车公司签订的建设工程施工合同，滁州**车公司是建设方，杰*公司是承包方，陈**系借用杰*公司资质通过招投标取得该项目，故陈**是挂靠人，陈**以滁州高铁站公交枢纽中心工程项目部承包人名义将部分项目分包给严**，故可认定严**为实际施工人，现严**向合同相对方陈**主张工程款，依法有据。杰*公司作为名义上的承包人应在与陈**结算后余款未付范围内向严**承担连带责任。二、合同约定的施工范围。严**与陈**约定的施工范围为本工程施工图内按工种定的木工、钢筋、砼泥工、涂料施工。根据双方的陈述及施工图纸，虽然图纸上能体现楼地面地砖面层、楼地面大理石面层、地砖踢脚线、轻钢龙石膏板吊顶、轻钢龙骨铝方板吊顶等装饰项目，但未能明确上述装饰项目是否属于严**的施工范围。而根据《会议纪要》第2条约定，应属严**施工范围实际减少的部分为A区2楼、3楼、4楼、5楼，B区3楼、4楼、5楼墙体及上面的粉刷、涂料。足以说明上述装饰项目本不在严**的施工范围内。三、选择适用哪一个审价方案。在审价过程中，由于杰*公司、陈**坚持认为方案一的审价结果不尽合理，为此要求审价单位以图纸建筑面积乘以合同约定单价计算出合同总价，再依据施工图计算出各项工程量，并以合同总价为基数折合出各自主张的合同承包范围相应的工程造价。原审法院认为，虽然杰*公司、陈**之主张审价标准更显公平合理，但双方已在《会议纪要》中就减少工程量的工程款扣减问题作出了明确的计价标准，应认定为双方真实意思表示，对双方均具有约束力，杰*公司、陈**主张该会议纪要系在严**胁迫之下达成，无相应证据予以佐证，难以采信。现审价单位鉴定结论方案一正是根据《会议纪要》内容作出，故原审法院采纳方案一的审价结论。四、审价过程中双方所涉争议的处理：（一）鉴定意见中需要说明的问题第3项“由于严**提出自己和陈**签订合同时顶棚抹灰及独立柱抹灰采用批腻子代替，且工程的常规做法也是如此。故本次鉴定（两个方案）将顶棚及独立柱抹灰工程列入争议项目（严**已施工的顶棚腻子工程方案一造价3，932元，方案二用工数为76.58工日），由法庭据实裁定”。原审法院认为，严**主张顶棚抹灰及独立柱抹灰采用批腻子代替已得杰*公司、陈**确认，因无证据予以佐证，不予采信。未施工的顶棚及独立柱抹灰的工程造价74，714元应在工程造价中扣除，但应在工程造价中增加严**实际施工的顶棚腻子工程造价3，932元。（二）鉴定意见中需要说明的问题第4项“由于杰*公司、陈**在庭审笔录中提出仅认可王**签字的零星点工，本次鉴定将严**提出零星点工分为三部分，第一部分为李**和王**均签字部分，此部分作为无争议项目，已计入鉴定总价；第二部分为李**签字的零星点工，此部分作为争议项目，未计入鉴定总价，由法庭据实裁定；第三部分为未经过杰*公司、陈**确认，严**主张的金额为45，180.00元。由于缺少确认依据，故本次鉴定未考虑此部分，严**补充证据由法庭据实裁定”。原审法院认为，根据双方陈述，李**的身份应是经严**介绍担任现场施工员，而非受杰*公司或陈**指派，故严**单方面主张的零星点工和仅有李**签字确认的零星点工，因无足够证据予以佐证，难以采信。本案中仅采信李**签字并经杰*公司员工王**签字确认的零星点工（已计入鉴定总价）。（三）鉴定意见中需要说明的问题第8项“杰*公司、陈**提出鉴定初稿已完工程中的‘A区一层砼地面、B区一层水泥砂浆面层、所有屋面水泥砂浆找平层’严**未施工。因严**不认可，且杰*公司、陈**也未提供相关证据，故本次鉴定未予扣除。【此部分涉及的金额分别为：A区一层砼地面工程造价为1，350.11元（用工数为26.21工日）；B区一层水泥砂浆面层工程造价为4，402.02元（用工数为85.45工日）；所有屋面水泥砂浆找平层工程造价16，098.99元（用工数为311.9工日），供法庭据实裁定时参考”。】原审庭审中，严**认可A区一层砼地面的确未施工，故涉及该项目工程造价1，353.11元应在鉴定总价中扣除。另原审法院认为，上述工程仅为整个施工过程中的一个程序，如严**未施工，应有现场监理及杰*公司人员及陈**在施工进行过程中及时指出，故完工后主张未做的举证责任在杰*公司、陈**。（四）鉴定意见中需要说明的问题第10项“杰*公司、陈**对其他零星增加工程中墙面批腻子提出异议，认为属于合同施工范围而不应增加，此部分涉及金额为18，026元（用工数为332.17工日），由于图纸约定的图集中未包含此工作，故本次鉴定未将此部分在鉴定总价中扣除，最终由法庭据实判决”，以及第11项“杰*公司、陈**对其他零星增加工程中墙面喷浆（界面剂）提出异议，认为属于合同施工范围不应增加，此部分涉及金额为12，171.00元（用工数为224.28工日），由于图纸约定的图集中未包含此工作，故本次鉴定未将此部分在鉴定总价中扣除，最终由法庭据实判决”，原审法院认为，因图纸约定的图集中未包含此工作，故属于增加工程量，且杰*公司、陈**在严**施工过程中亦未提出异议，故应计入严**的工程总价。（五）鉴定意见中需要说明的问题第12项关于八项整改的问题：“八项整改项目的发生已经项目现场工程监理签章确认，本次鉴定现场踏勘已无法核实。按照陈**提供的经工程监理签章确认的整改明细，经审核其整改费用基本合理”。结合的确存在需整改的情况、整改事实、相关单位的确认，原审法院采纳鉴定机构意见，陈**实际发生的整改费用188，000元应在总价中扣除。五、审价方案一争议项目3（阀门及检查井）工程造价3，410元。杰*公司、陈**主张系在严**的施工范围内，由于严**未施工，故涉及该项目工程款应在工程总价中扣除。原审法院认为无相应证据证明该项目应属于严**施工范围，故不予采信杰*公司、陈**的说法，该款项不应在工程总价中扣除。六、杰*公司、陈**直接支付工人医药费用和工程款的认定。原审法院认为，杰*公司、陈**直接向严**的施工人员支付医药费用538元未得严**确认，因杰*公司、陈**无义务支付医药费用，且所付医药费用与工程款无必然联系，故杰*公司、陈**主张所付医药费用视作向严**支付工程款之主张，难以采信。杰*公司另于2013年1月支付严**的木工工程款140，000元，原审法院认为，杰*公司根据严**之前向木工出具的应付款项结算单，同时在会议纪要中也有“陈*、陈**帮严**代付的人工工资在严**结算中扣除”的约定，也出于保护农民工利益，故直接向木工支付的工程款合理有据，该款应视为杰*公司已付工程款，严**可另行就本款项在与木工内部结算时予以扣减。本案中认定严**累计已收取工程款3，559，970元。七、利息的起算时间。原审法院认为，按照合同约定，工程施工完毕付至工资总价款的70%，30%余款等工程审计报告出来后一周内付清。在2011年11月26日会议纪要中，双方又约定：“工程结算书年底前交给审计”。双方还约定：“结算时间定在12月2日在上海杰*建筑公司”。原审庭审中杰*公司、陈**表示目前审计结论还未出台的原因，系建设方委托第三方审计，初审价格太低，杰*公司、陈**无法接受。故原审法院认为，导致审计结论未出台的原因与严**无涉，审理中严**考虑审价有一定时日，故变更利息的起算时间从2012年3月1日起算，较为合理，予以采信。

原审法院据此判决：一、陈**于判决生效之日起十日内支付严**工程余款396，509.89元；二、陈**支付严**自2012年3月1日起至本判决生效之日止按396，509.89元为本金计算的银行同期同类贷款利息；三、杰**司在欠付陈**工程款范围内对上述第一、第二项付款承担连带责任。

原审法院判决后，陈**不服，向本院提起上诉称：其是涉案工程中杰**司的项目部负责人，其对外签约的行为系职务行为，其行为产生的法律后果应由杰**司承担，故其并非案件的适格主体。本案争议的楼地面砖面层、楼地面大理石面层等装饰项目应属于被上诉人的施工范围。虽涉案合同未有具体约定，但从常理和工程习惯上来说，上述工程项目是合同主项目的附属项目及必要补充，故在计算工程余款时应将该部分应做而未做部分的造价作相应扣除。各方当事人在原审中一致同意委托司法审价，故会议纪要中的结算标准自然作废，第二套审价方案明显更公平、更合理，故原审法院应选择第二套方案作为审价依据。陈**据此请求撤销原审法院判决，依法改判对被上诉人在原审中提出的诉讼请求不予支持。

被上诉人辩称

被上诉人严建新答辩称，杰*公司不认可陈**是其工作人员，陈**在原审中也承认其和杰*公司之间是挂靠关系。原审法院选择第二套方案作为审价依据是正确的。故严建新不同意陈**的上诉请求，请求维持原判。

被上诉人**公司答辩称，涉案工程承包合同是陈**与严建新签订的，杰*公司只是见证方。原审法院选择第二套方案作为审价依据是错误的。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，陈**以其发包行为系代表杰*公司的职务行为为由拒绝承担工程款支付义务。鉴于涉案《分工种内部承包合同》中抬头及落款处记载的甲方均为陈**，且陈**作为甲方在工程完工后的《会议纪要》中就工程款结算及工程整改费用的承担与严**达成约定，故陈**作为合同相对方理应承担工程余款支付义务。关于合同约定的200元／㎡单价中是否包括楼地面砖面层、楼地面大理石面层等装饰项目，虽合同未就此作出具体约定，但基于双方在《会议纪要》中对工程量减少内容进行罗列之事实，如上述装饰项目本应属于施工范围而严**未施工的，必然会被记载于上述《会议纪要》中，原审法院以此为由认定相应的装饰项目并非合同约定的施工范围并无不当。就司法审价方案的选择，其实质是工程款结算标准的确定问题，虽双方在原审中一致同意通过司法审价确定工程造价，但即使是司法审价，仍需确定审价原则，因双方已在《会议纪要》中就减少工程量的工程款扣减约定了明确的计价标准，故司法审价单位依据合同约定的单价计算出工程总价后再按上述标准扣除未施工项目的造价得出的结论可作为确定涉案工程造价的依据。综上，原审法院所作判决并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15，672元，由上诉人陈**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十七日