衢州飞**限公司与上海天**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**施有限公司（以下简称飞翔公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民三（民）初字第1281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年4月16日，上海天**限公司（以下简称天**司，甲方）、飞翔公司（乙方）签订一份《战略合作协议》（A），约定乙方投标衢州地区体育设施工程项目，并在项目实施过程中进行合作。合同期限自2011年4月16日至2012年4月16日。中标后，整体项目工程全部由甲方施工，甲方确保按合同一次性验收合格，如有工程质量问题或工期拖延，造成经济损失由甲方承担。甲方收到建设方支付工程款95%后，将双方约定的利润一次性分配给乙方。工程结算全部由甲方负责，乙方无权以任何形式与建设方进行工程款结算。协议另对其他事项作了约定。同年5月16日，双方再次签订一份《战略合作协议》，约定了A、B、C三种合作方式，合作期为二年。其中A为需通过招投标取得项目的合作方式，B为不需通过招投标取得项目的合作方式，C为衢州地区及周边销售面层材料专权。B合作方式另约定，乙方以自己名义开展的跑道业务，须采用甲方的面层材料。如需甲方对面层进行施工的，施工费为每平方米8元。双方先按工程预算测算所需材料总数，工程合同签订后，先付约10%的面层材料款给甲方，发货前再付40%，工程一半后再付30%，剩余20%在验收后十天内付清。协议另对其他事项作了约定。后飞翔公司将常**港中学塑胶跑道工程（以下简称系争工程）交由天**司施工。2011年8月9日，天**司将相关施工材料及设备发送至常**港中学。2011年10月，天**司完成施工。后常**港中学使用了该塑胶跑道。2013年1月23日，天**司对其完工的工程进行回访，常**港中学回访称，1、100米直道起点、终点表面开裂，整体面层与基础脱胶，多次造成学生摔倒，建议铲除重做；2、200米跑道起点附近有一处脱胶，跳远起跳处有脱胶；3、另有零星破损，跑道面层整体厚度不够。

2013年11月，天路公司向原审法院起诉，要求飞翔公司支付工程款人民币75，200元（以下币种均为人民币）及利息。原审中，天路公司放弃要求飞翔公司支付利息的诉讼请求。

原审中，天路公司表示愿意按飞翔公司书面答辩状中所述的施工面积8828平方米计算工程款。

一审法院认为

原审法院认为，天**司、飞**司间的建设工程施工合同法律关系成立。根据工程回访单，可以确认天**司施工的系争工程已完工并已投入使用，天**司据此可以要求飞**司支付工程款。原审中，天**司同意按施工面积8828平方米计算工程款，法院予以确认。根据双方约定的计算工程款的标准即单价每平方米8元，系争工程的总价款为70，624元。飞**司在书面答辩状中所述的已预付工程款及多付工程材料款的事实，没有充足证据证明，故不予采纳。根据合同约定，剩余20%的工程款应在工程验收后十天内支付，但天**司并未提交证据证明系争工程已经验收，且双方未约定工程的质保期，在用户单位已明确提出质量异议，天**司也认可存在部分质量问题的情形下，天**司在未尽验收及维修义务的情况下主张全额工程价款，于法不合，故在计算工程款时应扣除该20%的款项，剩余工程款56，499.20元应由飞**司向天**司支付。飞**司经法院合法传唤，无正当理由未参加开庭审理，其放弃质证、辩论等诉讼权利的法律后果自负。据此，原审法院判决如下：衢州飞**限公司应于判决生效之日起十日内支付上海天**限公司工程款56，499.20元。

上诉人诉称

原审判决后，飞翔公司不服，提起上诉称：第一，己方已于2011年7月7日由法定代表人严江土的建设银行账号和2011年8月24日严江土的工商银行账号预支付了4.8万元和2万元，打入了天路公司的工商银行账户上海**行账户（以下简称工**华账户），由向原审法院提交的银行凭证为据。第二，合同上明确剩余的20%是工程材料款，天路公司也并未按照双方签订的战略合作协议来办事，己方按天路公司的要求分别在2011年8月5日和8月11日预付了323，438元和107，007.5元材料款，全部打入天路公司的工**华账户。天路公司收款后敷衍发货，管理混乱；且协议注明工程质量由天路公司掌控，己方因空鼓问题花费的3.5万元和1.1万元维修费应由天路公司承担。综上，请求二审撤销原判，驳回天路公司的原审诉请。

被上诉人辩称

被上诉人天路公司辩称：己方在原审中提供了根据飞翔公司指示开具的4份材料款发票，其中3份发票合计金额为323，438元，与对方2011年8月5日支付金额相对应；另外1份发票金额为48，000元，可与对方2011年7月7日所付金额相对应。2011年8月15日收到106，995元，银行凭证注明用途为货款。2011年8月24日收到2万元，银行凭证注明用途为还款。前述款项均为系争工程材料款而非人工费，系争工程材料款不是本案审理范围。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。

二审中，飞翔公司表示系争工程是由该公司根据《战略合作协议》发包给天路公司，其与天路公司就系争工程没有专门的建设施工合同，但相关费用由其与天路公司结算。双方实际履行的是5月16日《战略合作协议》B合作方式。己方已多付10多万元的材料款。

天路公司表示，系争工程于2011年8月中旬开工，10月竣工。飞翔公司所称预付人工费与事实不符。天路公司应支付己方材料款64万余元，尚欠材料款15万元左右。

本院认为

本院认为，根据飞**司在二审中的陈述，其与天**司就系争工程实际履行的是双方于2011年5月16日签订的《战略合作协议》B合作方式，即由天**司提供面层材料并施工。飞**司应按协议约定向天**司支付工程价款，本案工程价款包括材料款及施工费。系争工程已完工，包括材料款及施工费在内的工程价款理应一并进行结算。天**司认为飞**司欠付材料款15万余元，但又未就此向飞**司提出主张并认为材料款不是本案审理范围，天**司对此未能作出令人信服的合理解释。在双方就材料款尚存争议的情况下，天**司单独就施工费提起诉讼显有不当。本案二审中，天**司与飞**司未能就材料款数额达成一致，天**司也未提供能够充分确实的证据证明飞**司欠付材料款。在飞**司已确认施工面积的情况下，天**司亦未能提供证据证明系争工程每平方米所需材料款的数额，并据以计算系争工程全部材料款数额。需要指出的是，天**司在原审中提供的2011年8月9日发货单未载明材料单价及金额，未有客户签字，在形式上存在一定瑕疵，但天**司在二审中未能就此进一步提供证据予以补强。在天**司、飞**司未就系争工程材料款进行结算的情况下，难以否定飞**司提出的其多付材料款可抵扣施工费的上诉主张。因此，天**司要求飞**司支付施工费的诉请，依据尚不充分，依法难以支持。飞**司未在原审中提供已付款项证明，且在原审中经传票传唤，无正当理由未参与案件开庭审理，怠于行使诉讼权利，对于本案讼争的发生及演进应承担相应责任，本院对此在案件受理费负担方面予以明确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民三（民）初字第1281号民事判决；

二、对上海天**限公司要求衢州飞**限公司支付工程款人民币75，200元的诉讼请求，不予支持。

一审案件受理费人民币1，680元，减半收取840元，由上海天**限公司负担。

二审案件受理费人民币1，212元，由上诉人**施有限公司负担。

本判决系终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月十五日