上海亿**任公司、舜杰建**限公司与上海威**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人上海亿**任公司（以下简称亿**司）、舜杰建**限公司（以下简称舜**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2011）嘉民三（民）初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人亿**司的委托代理人宋仲春、郑**，上诉人舜**司的委托代理人鲁*、杨光耀，被上诉人上海威**有限公司（以下简称威盛公司）的委托代理人鲁梦，原审第三人上海金**有限公司（以下简称金工公司）的委托代理人余国耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年8月，威**司委托亿**公司负责嘉定区新城东云街3-1地块的商业用房建设。2009年7月14日，威**司作为招标人对项目总承包单位以邀请招标形式进行招标，舜**司参与竞标并获中标。2009年8月威**司、亿**公司作为共同发包人与舜**司签订总承包施工合同。合同主要内容，工程名称，嘉定新城东云街3-1地块建造商业用房。工程内容，土建及水电安装（总建筑面积20554.37平方米，其中地下室建筑面积5428.25平方米）。承包范围，包括招标文件、投标文件及附录、施工图及相关说明文件在内全部内容的土建、水电安装等工程（其中室外工程、桩*及地下室基坑围护工程除外）包工包料。开工日期，以承包人取得施工许可证之日起计算。合同工期，总日历天数480天。合同价款，暂定总价人民币（以下币种均为人民币）6，279.5777万元（其中清单价格3，980.847万元，措施费438.7307万元，其他项目报价1，860万元）。合同还约定，施工许可证颁发后，舜**司应当支付威**司、亿**公司前期设施费用130万后合同生效。合同签订前舜**司支付的50万元保证金，待舜**司提交银行300万元额度违约保函后返还舜**司。合同还对施工计划、验收、违约责任、赔偿等条款进行了约定。该工程中的桩*部分已由金**司在招标前完成施工。威**司、亿**公司与舜**司合同签订后，舜**司根据指令于2009年10月20日进场，但未依约支付前期设施费130万元。2009年12月15日威**司、亿**公司取得施工许可证。因双方对开工前各事项发生争议，双方于2010年4月22日召开协调会，达成会议纪要，确定双方各自义务及准备事项，待威**司、亿**公司确定土方正式开挖为开工日。直至2010年7月13日，威**司、亿**公司发出开工通知，确定工程于2010年7月23日正式开工。舜**司遂开始第一、第二施工区基坑开挖，工程进入施工实施阶段。2010年8月19日，有关管理机关因文明施工检查及桩*验收问题，责令停工整改，后于2010年9月13日恢复施工。2010年12月3日因舜**司在桩*未先行验收的情形下对第三施工区开挖，被建筑管理机关书面责令停工全面整改。因为双方对桩*验收事项存在严重分歧，桩*工程未能进行验收，工程遂于此停工至今。

原审审理中，威**司、亿**司认为，造成停工系因舜**司未按合同约定行事，不履行总包义务所致，故要求：1、解除合同。2、赔偿损失14，658，247.28元（暂计算至2010年12月30日止，要求计至合同解除之日止）3、舜**司清理工地退场并承担每天5，000元赔偿金。4、舜**司交还有关招标文件、工程图纸及资料。5、舜**司履行桩基验收备案手续。6、舜**司承担解除合同赔偿金400万元。

一审法院认为

舜**司则认为，工程停工系威**司、亿**司存在违法、违规、违约所致，造成舜**司损失，故反诉请求：1、威**司、亿**司支付舜**司迟延开工损失费2，867，915.10元。2、威**司、亿**司支付舜**司停工损失3，433，322元（暂计至2011年3月6日，要求计算至判决生效日止）。3、返还保证金50万元及利息损失。

诉讼中，经双方当事人申请，上海中**限公司（以下简称鉴定单位）对在建工程部分工程造价及双方停工损失进行审价鉴定。一、在建工程部分工程造价，无争议部分10，451，473元，争议部分1，308，629元，舜**司已支付前期费用1，300，000元，威**司、亿**司垫付电费167，803元。二、威**司、亿**司因延期开工和停工等各项损失鉴定结论，总计17，418，541元，其中无争议部分10，256，377元，争议部分7，162，164元。三、舜**司因延期开工和停工损失鉴定结论：1、延期开工损失2，188，993元；2、2010年8月20日至9月13日停工损失354，177元；3、2010年12月3日起停工每日损失17，946元；4、与金**司合同解除损失4，288，936元，可得利润损失1，527，571元。另对钢管扣件损失补充鉴定按计算方式和依据不同分别提供三组用量数据。

原审法院另查明，金**司于2008年3月6日完成桩基施工，未办理验收手续，有关施工资料于2011年间移交给威**司、亿**司。

原审法院认为，双方的争议焦点：一、延期开工的原因及责任归属。二、第一次停工即2010年8月20日起至2010年9月13日的停工原因及责任归属。第二次停工即2010年12月3日起至今的停工原因及责任归属。三、停工造成的损失确定及承担。四、合同是否可以解除。

关于延期开工，建筑工程施工合同约定：开工日期具体以承包人取得施工许可证之日起算。2009年10月19日，工程监理向舜**司发出进场通知，要求舜**司于10月20日进场办理施工场地交接和前期准备。2009年11月3日和7日，舜**司编制工程施工组织设计（方案）报监理审查。监理单位专业监理工程师分别在12月5日、12月6日、12月9日、12月10日均同意该方案，总监提出若干指导意见，但建设单位（威**司、亿**司）均未签署意见。2009年12月17日，舜**司提交开工报告，请求于2009年12月18日开工，监理单位批示不同意开工，具体开工日期等候威**司、亿**司通知。直至2010年1月18日，威**司、亿**司批注认为计划时间不当要求修改重报。期间建筑管理机关于2009年12月15日颁发施工许可证。2010年1月23日，威**司、亿**司发出工程开工通知。2010年2月5日，舜**司向威**司、亿**司发送开工前亟需解决问题函，认为工程存在前期施工项目，包括基础围护，但该些相关竣工资料未移交舜**司，需要根据该些资料后确定施工专项方案。未召集图纸会审，无法最后确定施工专项方案。前期施工单位的设施彩钢板房、井点降水、临时水电安装等未移交。并称已进行了三通一平、道路平整、砌筑围墙、除草等工程，完成工程量约195万余元。要求舜**司予以审核并依约支付进度款，舜**司还主张，已向威**司、亿**司提交银行保函，威**司、亿**司应依约返还保证金50万元。舜**司在该函件中还认为因工程迟迟不开工，市场情况已发生变化，要求调整原投标报价中的渣土、人、机、材，并依资讯信息按实调整，进度款支付调整为逐月70%。关于施工道路，因沟通不畅，导致施工道路大门出现偏差，需要与市政部门协调大门位移。前期应当支付给威**司、亿**司的130万前期费用可能存在风险，也表示暂不支付等意见，要求威**司、亿**司予以解决。威**司、亿**司接收函件后，于2010年2月11日书面回复认为，基坑围护系总包职责，土方工程未完工，没有竣工资料，围护方案图纸已移交舜**司。图纸已完成会审，可以沟通解决。前期施工单位设施已于舜**司进场时由监理组织移交。已完成的工作量系开工前准备工作，已包干在措施费中，包括威**司、亿**司垫付的130万前期施工单位设施。工程款未到支付节点，不同意支付。50万保证金，因银行保函为一年，不符合合同约定的480天，因此应当协商处理。关于调整报价，威**司、亿**司也不予同意。其余的舜**司意见威**司、亿**司也均不予赞同。因双方意见相左，威**司、亿**司于2010年1月29日至舜**司处协商，因双方言辞激烈，引起肢体冲突，矛盾得以激化。威**司、亿**司坚决要求舜**司更换发生肢体冲突的代理人。2010年3月18日，舜**司更换工程项目代理人，双方才得以继续协商，并于2010年4月22日达成会议纪要。纪要对双方的各自事务做出约定，舜**司应当将项目班子成员，施工准备方案，现场布置，土方专项施工方案及土方工程单价调整后报威**司、亿**司审核。威**司、亿**司则应及时批复舜**司的各项方案、协调基坑围护单位配合舜**司进行土方开挖、移交基坑围护工程资料，对舜**司上报的土方单价进行合理协商确定。前期费用予以合理审核回复。双方约定，开工日期以威**司、亿**司确认的土方正式开挖日为准。双方还对前施工单位的临时设施结算等约定另行协商。对工程进度款也作了适当调整。会议纪要签署后，舜**司于2010年5月3日，重新编制施工组织设计方案及土方开挖外运等费用的重新报价，报威**司、亿**司及监理审核。因威**司、亿**司认为舜**司所报单价明显不合理，于2010年6月11日函告舜**司，要求抓紧磋商，确定后签订补充协议，以便工程尽快开工。并告知未达成一致前暂不开工。6月24日，监理也发出通知，要求舜**司不要擅自开工。7月13日，威**司、亿**司发出开工指令，指定7月23日正式开工，7月20日，各方包括桩*围护单位召开第五次协调会，就土方开挖及维护、检测等进行协调商定。7月23日，土方开挖，工程正式开始施工建设。

根据上述事实，原审法院认为，按照合同10-1、10-3约定，监理工程师、发包人应当在承包人提交施工组织设计施工方案后10日内确认，承包人按计划施工。现在监理工程师已经核准批复同意方案的情形下，威**司、亿**司却无理由未予审批，导致工程开工搁置，造成延期。2010年1月23日，威**司、亿**司通知开工后，舜**司提出6点问题需解决。威**司、亿**司均认为不构成问题，因此双方引起争执。分析该阶段双方争议，舜**司所提几项问题，有些确因威**司、亿**司未依约依规提供协助配合所致，比如前期施工相关资料的交接，该工程存在发包人前期先行发包事实，尽管在总包合同中约定了承包人对该先行发包项目的总包义务，但该发包人行为违反建筑行业管理规定，威**司、亿**司也未将前期施工的基础维护等竣工资料协调各方完成交接，并依法签订分包管理合同，影响了舜**司的后续施工。威**司、亿**司明显存在过错。此外，监理单位于2009年10月19日通知舜**司于同月20日进场，舜**司进场后，于11月3日编制施工组织设计（方案），报监理和发包人审批，但威**司、亿**司未予及时审批，导致开工迟延超过1个月，舜**司依约主张该迟延期间的损失，有合同依据，但威**司、亿**司也未据实确定，引起争执。其他几项问题，系双方未办理明确的交接手续和及时沟通等因素引起，双方均存在过错。因该些问题的协商，双方于1月29日进行会商，期间因言语过激发生肢体冲突，致矛盾激化，难以协调，至3月18日舜**司同意更换代理人后，于2010年4月22日各方召开协调会，达成会议纪要，明确了舜**司应在4月30日前调整项目管理班子，报施工准备工作方案，基坑排水，完善施工组织设计、土方施工方案等；渣土运费予以合理调整报威**司、亿**司等项工作，威**司、亿**司应及时审批各施工方案，协调基坑围护单位与舜**司土方开挖的协调配合，移交基坑围护资料，客观审核土方报价等事项义务。会议还约定，开工日期以威**司、亿**司确认的土方开挖日为准。对前期临时设施等结算也做了约定。2010年4月26日，舜**司重报施工组织设计（质量计划），土方开挖、井点降水等方案及土方开挖及外运费用报威**司、亿**司及监理审批。5月3日，专业监理工程师和总监理工程师均通过审核，同意实施。6月11日，威**司、亿**司回复舜**司认为舜**司应当预交的前期设施费130万未支付，扣除应退还舜**司保证金50万，尚欠80万前期设施费应予支付。对场地平整费、塔吊桩基费和基坑排水费，安全防护、文明施工费等增加费用除基坑排水费外，提出异议。并书面告知，在双方未签订补充协议前，所报施工方案暂不批复，现场请勿擅自动工。6月24日，监理单位书面通知舜**司，告知舜**司威**司、亿**司开工指令未下达，不得从事一切施工活动。2010年7月13日，威**司、亿**司向舜**司发出开工通知，定于7月23日正式开工。从上述争议发生过程分析，4月22日会议纪要中已就相关问题进行了会商处理，舜**司申报了增加的工程量及价款等计算方案。对该报价有不同意见也属正常，前期费用原本为合同生效条件，但显然双方已实际履行合同，该生效条件实际已变更取消，有关增加工程量的报价和前期费用的确定均应属于结算问题，不应当影响工程的正常开工进展。会议纪要明确约定“本会议纪要与原合同有冲突的，以本会议纪要为准，本会议纪要未提及的，双方按原施工合同执行。”并未约定要签订补充协议，但威**司、亿**司却在6月11日函件中提出在未签订补充协议的情况下，舜**司不得开工。会议纪要也明确约定，威**司、亿**司方要及时审核批复施工组织设计方案，但威**司、亿**司在监理均同意方案实施的情形下，仍不予审核批复，致使工程再次延期开工。综合上述分析，原审法院确认，延迟开工的主要过错在于威**司、亿**司，应当承担80%的责任。

第一次停工即2010年8月20日起至2010年9月13日的停工原因及责任归属。2010年8月20日，相关建设管理机关对安全和部分施工区桩*验收，讼争工地因迎世博文明施工不合要求及桩*验收问题，被口头要求整改，第一次停工。根据监理意见反映，8月20日威**司、亿**司与桩*施工单位申报桩*验收，因文明施工问题，当日未能通过。舜**司后于8月30日已完成文明施工整改，9月13日通过1区部分桩*验收。威**司、亿**司认为停工系因舜**司工地文明施工未达标，桩*验收是舜**司的总包义务，因舜**司不履行总包义务致桩*验收延迟所致停工。舜**司认为系因桩*施工单位未完成桩*验收导致停工。合同约定，桩*确属舜**司总包范围，但如前所述，该约定违反有关管理规定，且威**司、亿**司未能协调桩*单位与总包办理相关交接手续。在该次桩*验收过程中，也是由威**司、亿**司及桩*单位向管理监督部门申报验收。因此，该次停工，主要过错在威**司、亿**司，应当承担70%的责任，舜**司文明施工不达要求，延迟了验收，应当承担次要责任。

第二次停工即2010年12月3日起至今的停工原因及责任归属。2010年12月3日，建筑管理机关发现讼争工程存在重大（违规行为）问题，1、桩*及基坑围护工程未经质检部门监督验收合格即进入下部分工程施工，并且发包方与总包方对工程质量及责任承担事宜存在分歧，责任方不明确。2、桩*及基坑围护工程属专业分包施工项目，未见总分包施工合同。遂指令停止施工进行全面整改。工程停工后，双方主要对桩*验收责任发生严重分歧。威**司、亿**司认为，桩*验收系总包范围，舜**司应当履行桩*验收义务。舜**司认为，虽是总包范围，但项目先行违规施工，桩*施工单位也没有与舜**司签订总分包承包管理协议，无法上报备案验收。双方发生重大争议，工程由此停止施工。2010年12月16日，威**司、亿**司致函舜**司，建议1、协商将桩*纳入总包的各项细节，并承诺威**司、亿**司负责桩*工程责任风险。2、舜**司向招投标管理部门作出说明，明确桩*不在总包范围内，不负责桩*验收，由桩*施工单位独立负责验收。舜**司接受函件后未予答复，由此双方僵持不下并停工至今。《中华人民共和国建筑法》规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。本案威**司、亿**司先行将桩*工程直接发包给桩*单位，并在未取得施工许可证前施工完毕。违反了建筑法的有关规定，威**司、亿**司存在过错。双方的招投标文件中均明确桩*工程已经先行施工，并作为总包范围。因此，舜**司对该桩*施工事实应当是明知的，并也同意纳入总包范围，对此双方均有过错，均应当予以依法纠正，该期间双方各承担相同责任，各自损失应自行承担。但在威**司、亿**司要求舜**司据实明确声明桩*工程不在总包范围内，依法变更总包合同，以依法依规纠正错误的情形下，舜**司不予配合，舜**司明显存在消极的故意。此后的停工责任应当由舜**司承担70%的主要责任。

上诉人诉称

损失的确定及承担。威**司、亿**司损失部分，经鉴定单位鉴定认为，工期延迟及停工期间，威**司、亿**司损失总计为17，418，541元。包括无争议部分10，256，377元（其中重新招标损失9，618，857元。工期延迟开工损失199，635元，第一次停工2010年8月20日起至2010年9月13日期间损失21，549元。第二次停工2010年12月3日起至2012年3月委托日期间损失每日862元，计416，335元）。争议部分7，162，164元（其中合同解除后重新招标损失的前期费用，管理成本增加等684，760元。工期延迟造成前期费用资金成本增加损失1，123，835元，管理成本增加478，484元。第一次停工期间前期费用资金成本增加损失135，838元，管理成本增加54，373元。第二次停工前期费用资金成本增加损失每日5，434元，计2，624，390元，管理成本增加损失每日2，175元，计108，745元）。威**司、亿**司认为报告对钢筋锈蚀损失没有计算，鉴定单位认为，威**司、亿**司未申请，故不予计算。原审法院赞同鉴定单位意见，该损失难以确定且威**司、亿**司未申请，对此不予支持。舜**司提出异议称，报告中关于重新招标造成的损失不应计取，停工损失中的威**司、亿**司前期费用资金成本增加（土地出让金、动迁安置补偿费、环境建设费、契税等），管理成本增加等也均不应计取承担。原审法院认为，威**司、亿**司并未实际重新招标，该些损失包括重新招标损失无争议部分9，618，857元及争议部分684，760元并未实际产生，故不予支持。关于延期开工期间威**司、亿**司损失，如前所述，根据查明的事实，延期开工舜**司虽承担次要责任，但该延迟期间在合同约定的工期内，在合同尚未解除的情形下，威**司、亿**司该些资金成本增加和管理费应由威**司、亿**司自行承担，因此，威**司、亿**司要求舜**司承担延期开工造成的威**司、亿**司损失，不予支持。第一次停工期间威**司、亿**司损失合计211，757元，根据前述双方责任分析，舜**司应当承担30%的责任，但该停工期间也在合同约定的施工期内，合同尚在继续履行，故威**司、亿**司该些损失也应由威**司、亿**司自行承担。第二次停工期间威**司、亿**司的损失，系每日8，471元，根据前述双方责任分析，2010年12月3日至2010年12月16日期间，停工主要系威**司、亿**司原因造成，故该期间的损失，威**司、亿**司自行承担。但2010年12月16日后，舜**司消极处理纠纷，导致双方损失扩大，应承担主要责任，因双方就合同履行发生重大争议，且是否解除合同存在纠纷，合同处于无法履行状态，威**司、亿**司于2011年1月21日提起诉讼，故损失期间应至威**司、亿**司诉讼之日止计31天，舜**司应当赔偿威**司、亿**司损失183，821元。

舜**司损失部分，经鉴定，舜**司延期开工期间损失为2，188，993元。因该延期施工系威**司、亿**司原因造成，舜**司期间费用成本增加，因此，该期间的舜**司损失应当由威**司、亿**司承担相应赔偿责任，即1，751，194元。第一次停工期间损失354，177元，其中无争议部分89，507元，争议部分264，671元。第二次停工期间损失每日17，946元，其中无争议部分3，580元，争议部分14，365元。合同解除后与金**司提前解除合同损失4，288，936元，可得利润损失1，527，571元。威**司、亿**司对鉴定报告中的人工费人数和天数有异议。鉴定单位认为系根据劳务合同及周报表计算得出，威**司、亿**司没有提供其他证据足以推翻鉴定单位的意见，故法院采纳鉴定人意见予以确认。威**司、亿**司认为钢管扣件数目不合，机械费损失应以舜**司实际支付的费用为准，经鉴定人补充鉴定，坚持原鉴定报告意见，威**司、亿**司又没有提交其他证据足以推翻鉴定意见，故法院确认鉴定人意见。因此，舜**司第一次、第二次停工期间损失法院采纳鉴定单位的计算数据，威**司、亿**司应当按照责任予以赔偿舜**司。计第一次损失赔偿247，924元。第二次停工损失也计算至双方诉讼之日止，计556，326元。威**司、亿**司还认为提前解除合同损失应以实际赔付为准，鉴定人认为，提前解除合同不属于索赔范围，可得利润应根据违约方责任确定。法院认为，双方订立的施工合同通用部分第35条约定了发包人违约应当赔偿承包人经济损失，并在专用条款内约定赔偿损失的计算方法或违约金的数额或计算方法，但双方并未在专用条款内对解除合同后的损失或违约金作出约定，舜**司也没有证据证明该些损失已实际发生并系威**司、亿**司明知，根据合同法规定，因违约给对方造成损失的，赔偿数额应当相当于因违约造成的损失，但不得超过违约方订立合同时预见或应当预见的违约可能造成的损失。且合同解除舜**司也有责任，因此，舜**司该部分损失难以支持。

合同是否可以解除。本案合同系履行内容复杂多样的双务合同，双方矛盾尖锐，工程也已停工多年，因此双方已丧失合作诚信履行合同的基础，且也难以强制履行，因此，合同应当解除。合同解除的责任正如前述分析，双方均有过错，应各自承担相应责任。合同解除后取得的财产应当返还，因舜*公司未支付前期设施费用130万，故舜*公司应返还前期设施，迁出施工场地，并依约定交付已完工的相关资料。威**司、亿**司应当返还舜*公司合同保证金，但因舜*公司也未按约支付前期设施费用，故舜*公司要求威**司、亿**司承担逾期利息的请求，不予支持。

原审法院经审理后认为，双方当事人签订的施工合同符合法律规定，双方均应依约履行，但因威**司、亿**司违反相关建筑业行政管理规定，提前将桩*工程先行发包并在没有取得施工许可证的情形下完成桩*施工，在双方签订施工合同后，又没有及时协调完成桩*工程的总分包责任约定，导致施工合同的履行存在重大障碍，威**司、亿**司应当承担主要责任。舜**司明知工程存在前期桩*施工已经完成的情形下，仍承诺将桩*工程纳入总包范围，也有过错，特别是在就桩*验收事项无法达成协议的情形下，拒绝威**司、亿**司将桩*工程剔除在总包范围内的合理建议，采取消极手段继续停工，违反诚信履行合同的义务，对此后造成的威**司、亿**司损失应当承担主要责任。因双方合同已无法继续履行，合同应当予以解除。合同解除后，舜**司应当依约定退出施工场地。至于已完成工程价款虽已经鉴定确定，但双方均未主张，故本案不予处理。因双方对已完工工程价款未予结算，故威**司、亿**司要求舜**司交付完工部分的施工资料，也应另行一并处理。威**司、亿**司诉请要求舜**司协助办理桩*验收手续问题，如前所述，威**司、亿**司未能协调舜**司与桩*施工单位签订总分包合同，因此，舜**司对桩*验收没有义务，该诉请法院难以支持。

原审法院据此作出判决：一、威**司、亿**司与舜**司2009年8月14日签订的建筑工程施工合同于判决生效之日解除；二、舜**司应于判决生效之日起十日内给付威**司、亿**司水电费167，803元；三、舜**司应于判决生效之日起十日内偿付威**司、亿**司损失183，821元；四、舜**司应于判决生效之日起30日内携财产迁出上海市嘉定区嘉定新城东云街3－1地块施工场地，逾期未迁出的则按每日5，000元偿付威**司、亿**司赔偿金；五、威**司、亿**司应于判决生效之日起十日内偿付舜**司损失2，555，444元；六、威**司、亿**司应于判决生效之日起十日内返还舜**司保证金500，000元；七、威**司、亿**司其他诉讼请求不予支持；八、舜**司其他反诉请求不予支持。

原审判决后，上诉人亿**司、舜**司均不服，向本院提起上诉。亿**司上诉称：一、原审法院认定亿**司需对迟延开工承担80%的责任属于认定事实不清。亿**司之所以未对舜**司于2009年11月3日及12月7日提交的《施工组织设计》进行审批，是因该设计未通过监理单位的同意。监理不同意2009年12月18日开工的原因也不在亿**司。舜**司于2010年2月5日提出的开工前需解决的问题，均没有依据，并不影响开工。双方于2010年4月22日签订《会议纪要》，一致同意以亿**司确定的土方开挖日为开工日期，并要求舜**司重新报施工组织设计，因舜**司于2010年4月26日才重新上报，监理单位审核不予同意，因此2010年6月24日监理单位不同意开工的责任也在舜**司处。二、原审法院认为亿**司需对第一次停工承担70%的责任属于认定事实不清，该次停工应由舜**司承担全部责任。2010年8月20日，请求区质监站对第1区桩*工程进行验收时，被告知工地需符合“迎世博文明工地施工检查表”的要求，才可进行验收，即通知舜**司需按检查要求对工地进行完善。尔后质监站发现工地不符要求，故未对第1区桩*工程进行验收，直至8月30日完成了整改，9月10日通过工地检查，9月13日通过桩*验收。故2010年8月20日至9月13日停工的原因在于舜**司。三、第二次停工也应由舜**司承担全部责任，该次停工完全是因舜**司无正当理由拒绝配合进行桩*工程验收导致。四、原审法院对损失的计算有误。虽然延期开工和第一次停工均在合同约定的工期内，但由于延期开工和停工，导致工期落后于原定的施工计划，势必造成工期延长，造成亿**司管理成本和费用的额外增加，故舜**司应承担该部分损失；第二次停工的损失应计算至判决生效之日止，且对于计算亿**司应赔偿舜**司的金额时，并没有按双方责任的比例计算。综上所述，亿**司请求撤销原审法院判决，查清事实后予以改判。

对于亿**司的上诉请求，舜**司不予同意。被上诉人威**司答辩称，同意亿**司的上诉意见。原审第三人金工公司表示，就本案不发表意见。

上诉人舜*公司上诉称：一、原判决认定事实不清，导致错误认定双方过错责任，并判决合同应予以解除。对于第二次停工，舜*公司在收到亿**司于2010年12月16日发出的函件后，于12月20日即发出复函，并非未予回复。桩*无法验收的责任在于亿**司，且对于第二次停工的解决，舜*公司一直予以积极配合，并不存在消极的故意，且拒绝出具承诺函的要求，也符合事实和法律规定。故第二次停工的责任全部在于威**司、亿**司。对于第一次停工，并无证据足以证明是因文明施工不达要求而延迟了桩*验收，故也不应由舜*公司承担30%的责任。对于延迟开工，原判认定因双方协商问题、发生肢体冲突等导致开工延误，双方均有过错，属事实认定错误。本案中并无证据证明存在肢体冲突，即使存在该等冲突，也与系争工程施工无关。从威**司、亿**司自2009年12月17日拒绝舜*公司的开工要求直至2010年7月17日无奈下达开工通知，可见所谓矛盾激化难以协商等，仅是威**司、亿**司拖延开工的借口而已。故舜*公司不应对延迟开工承担20%的责任。二、原判要求舜*公司携财产迁出施工场地是错误的。系争工程目前仍处于地下室施工阶段，在建建筑物已搭建大量钢管等用于支撑、维护，原判势必对已完工建筑的安全、质量等造成严重不良影响，不具有可操作性。三、对于第二次停工，原审判决已认定停工至今的事实，则损失也应计算至停工结束之日。原判计算至起诉日，没有依据。对于舜*公司的停工损失金额及范围，也存在错漏情况，对于威**司、亿**司提供的证据也存在尚未提供原件经质证即被采纳认定的情形。四、原判错误认定保证金的返还时间。按合同约定，保证金的返还以舜*公司提交300万元银行保函为前提。舜*公司已于2009年9月14日提交了银行保函，但原审未认定该节事实。同时，根据2010年4月22日的会议纪要，双方已一致同意减少前期设施费用，并一致同意对减少金额另行协商，故支付130万前期设施费的履行依据已不存在。原审以舜*公司未按约支付前期设施费为由，认定舜*公司无权要求威**司、亿**司承担保证金逾期返还利息，属适用法律错误。五、原审中，威**司、亿**司并未主张要求舜*公司承担水电费，原判迳行判决给予水电费167，803元，超出诉讼请求的范围。综上所述，请求撤销原审法院的判决，依法发回重审。

对于舜**司的上诉请求，亿**司表示不予同意。威**司答辩称，不同意舜**司的上诉请求。金**司认为，其已履行了自己的合同义务，不应作为第三人参加诉讼。

本院审理中，亿**司称舜**司并未支付130万元的前期费用。舜**司认可未支付该费用。亿**司另称，2009年11月3日及7日，舜**司编制工程施工组织设计（方案）报监理审查后，监理单位于11月5日、6日签署了意见。2010年4月22日各方达成会议纪要后，舜**司于2010年5月3日申报的施工设计方案未经监理同意。舜**司称，第二次停工后，其在收到亿**司2010年12月16日的函后，于12月20日出具了回函，而并非没有答复。因12月16日的来函中有附件，要求己方按附件进行承诺，己方认为不妥，才不予答应。舜**司另称，2009年9月，其曾出具过保函。本院经审理查明，原审查明其余事实属实，本院予以确认。

本院查明

本院另查明，一、2010年5月3日，舜**司提交了《施工组织设计（方案）报审表》，2010年5月4日，专业监理工程师与总监理工程师均签署了“同意实施”的意见。二、舜**司在收到威**司、亿**司2010年12月16日的函件后，于2010年12月20日出具了《复函》，主要内容包括：因威**司、亿**司将桩基工程指定分包，且未与舜**司建立总分包公司，致无法正常通过质监验收；舜**司无法在《桩基分总工程质量验收合格证明书》中“施工单位”处签字盖章；至于威**司、亿**司要求舜**司出具《承诺函》，因该函所载内容不符事实，故不能予以确认等。三、双方当事人签订的施工合同专用条款第41条约定：在签订合同前，承包人向发包人提交50万元工程保证金，待双方签订备案合同后，承包人向发包人提交300万元银行保函作为违约保证金后，发包人将50万元工程保证金（无息）退还给承包人……履约保函的有效期在承包人根据合同完成工程的实施和竣工，并修补好其中任何缺陷之前，履约保函一直有效……2010年9月8日，中国建**限公司上海市闸北支行出具履约保函，称其接受舜**司的请求，愿就舜**司履行上述合同或协议约定的义务向威**司提供如下保证：保证责任最高限额为300万元……保函有效期至2011年8月23日止……

本院认为

本院认为，涉案工程施工过程中，存在延迟开工及两次停工的事实。现双方当事人对延迟开工及两次停工的责任应归于何方有异议。针对双方当事人上诉所称，威**司、亿**司主张监理单位未同意舜**司于2010年5月提交的施工计划，该主张与查明事实不符；舜**司主张不存在因其施工场地不符“迎世博文明工地”的要求而导致质监部门延迟验收，亦与事实不符。就舜**司主张的其在收到亿**司的函件后已及时回复事宜，本院认为，舜**司虽对亿**司的函件进行了回复，但亿**司函件中已提出由桩基分包单位独立报验的方案，其要求舜**司出具的桩基工程不在总包范围内的承诺，是与当时的实际状况相符的；而舜**司的回函中，以该承诺的要求与招标文件不相符为由拒绝配合，显然并不利于实际问题的解决，故原审法院认定导致此后停工的主要责任在舜**司，该认定并无不当。综上所述，原审法院根据查明的事实，对延迟开工及两次停工的责任的认定，合法有据，本院予以认同。

就损失的承担问题，依据如前所述的责任过错大小，结合审理中经审价确定的各自的损失范围及具体数额，原审法院判决舜*公司应赔偿威**司、亿**司的损失具体金额并无不当。至于威**司、亿**司应赔偿舜*公司的损失金额，原审法院在具体计算时有误，本院对此予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市嘉定区人民法院（2011）嘉民三（民）初字第127号民事判决主文第一、二、三、四、六、七、八项；

二、变更上海市嘉定区人民法院（2011）嘉民三（民）初字第127号民事判决主文第五项为：上海威**有限公司、上海亿**任公司应于本判决生效之日起十日内偿付舜杰建**限公司损失2，166，016元。

一审案件本诉案件受理费109，749.48元，由上海威**有限公司、上海亿**任公司负担103，175.13元，由舜杰建**限公司负担6，574.35元；反诉案件受理费59，700.91元，由上海威**有限公司、上海亿**任公司负担24，760.49元，由舜杰建**限公司负担34，940.42元；保全费5，000元，由上海威**有限公司、上海亿**任公司负担；鉴定费663，700元，由上海威**有限公司、上海亿**任公司负担290，000元，由舜杰建**限公司负担373，700元；二审案件受理费169，450.39元，由上海亿**任公司负担81，154.49元，由舜杰建**限公司负担88，295.90元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月二十一日