万**(上海**有限公司与上海**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**限公司(以下简称美**司)、万**(上海**有限公司(以下简称万**公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2011)青民三(民)初字第1584号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2012年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人美**司的委托代理人葛*、葛**，万**公司的委托代理人郑某某、孙*，被上诉人上海**有限公司(以下简称一建公司)的委托代理人黄某某、张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2006年7月10日，万**公司与一建公司签订《万**(上海**有限公司新建厂房工程施工总承包合同》一份，由一建公司承包万**公司位于上海青浦工业园区胜利路以东、新竹路以北的新建厂房工程(工程内容包括厂房1－5、酸洗水处理车间、宿舍1及食堂、宿舍2－3、办公楼、门卫1及水泵房、门卫2－3等施工图纸所标明的建筑、安装、装饰、室外总体等工程)；开工日期暂定2006年7月10日(以发包人书面通知为准)，竣工日期暂定2007年9月8日，合同工期总日历天数425日历天；工程质量标准按备案制要求一次验收合格，全部单体优质结构奖，办公楼达到白玉兰奖；工程质量承诺如果由于承包人原因办公楼未达到白玉兰奖，按办公楼建筑面积20元/㎡扣罚，若达到白玉兰奖按人民币(以下币种均为人民币)10元/㎡接受奖励；合同价款(暂定价)105,431,085元;承包人按专用条款的约定，分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，未经约定，承包人不得将承包工程的任何部分分包；分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项，承包人应对任何经发包人许可的分包单位的安全、质量、进度、文明施工负责。万**公司收到一建公司送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收报告经万**公司认可后28天内，一建公司向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料进行工程竣工结算。万**公司在收到一建公司递交的决算书后60天内审核完毕。合同另对其他事宜进行了约定。

2007年3月22日，由一**司作为发包方、美**司作为施工方、万**公司作为建设方三方共同签订《万**(上海**有限公司办公楼幕墙工程施工承包合同》一份，由美**司以包工包料、包工期、包质量、包造价、包安全的方式承包万**公司办公楼幕墙工程；合同工期为美**司须在开工之日90个日历天内全部完成其承包的全部工程，并通过竣工验收；质量等级确保“白玉兰”奖(若美**司原因达不到“白玉兰”奖标准则承担20元/㎡的罚款)；文明施工确保区文明工地(若美**司原因达不到文明工地标准则承担10万元的罚款)；合同价款3,830,717元，其中材料价款占2,681,500元，劳务价款占1,149,217元；本合同价是按美**司中标时承诺在投标价格基础上下浮8%(包含2%总包配合管理费)而组成，本合同价为总价闭口，按双方确认的图纸和合同价款的组成项目，单价和工程量在不发生工程变更的情况下均不作调整，由于万**公司对设计方案进行调整应视为设计变更，若有费用发生应按实结算。一**司职责：……按合同约定及时向美**司提供指令、现场施工配合并履行其他约定的义务。美**司职责：……因美**司原因造成的施工质量问题所发生的工期延误及由此引起的其他责任均由美**司承担。万**公司职责：……万**公司负责对幕墙主要材料的选定和价格确认；幕墙施工图经万**公司审定后，若万**公司对外幕墙有方案的变动，则本工程工期相应顺延；万**公司取本工程合同价的3%作为总包配合管理费，在支付本合同工程款的同时按付款比例支付给一**司；万**公司按本合同约定及时支付幕墙工程的专项工程款。工程质量等级：……若由于非一**司、美**司原因造成未达到“白玉兰”奖标准，一**司、美**司不承担责任。工程付款：……本工程安装完毕后15日内，经监理和万**公司验收确认，万**公司通过一**司支付美**司合同价款的15%(付至合同价款的85%)，本工程竣工决算完毕后15日内，万**公司通过一**司支付美**司决算审定价款的10%(即付至决算审定价款的95%)，其余的5%作为工程保修金，保修期满一年后的十四天内万**公司通过一**司支付保修金的3%，保修期满二年后的十四天内万**公司通过一**司支付其余保修金(扣除二年内发生的维保费用，若保修金不足，美**司应予补足)；每次支付工程款中的税金由一**司代扣，一**司负责出具完税证明，并在每次支付中扣除该部分税金；万**公司未按照本合同约定期限向美**司支付工程款，导致美**司不能按照本合同约定收到工程款的，万**公司应按照应付金额每日万分之二的标准，向美**司支付逾期付款违约金，经催告后14日内仍未按约支付的，美**司可停止施工，因此而导致工期延期的，一**司、美**司不承担责任。竣工验收：美**司认为工程具备竣工验收条件后，应向一**司提供完整竣工资料四套(包括竣工图)，一**司代表收到报告后十五天内组织有关部门验收，并在验收后五天内提出修改意见，美**司按照修改意见修改，并承担由美**司原因造成的费用；一**司收到美**司竣工资料后十五天内无正当理由不组织验收，或五天内不予批准且不能提出修改意见，是视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续；工程未经验收，一**司动用或提前使用，则自一**司动用或使用之日即视为工程竣工验收通过，由此而发生的各类问题按竣工验收后的责任处理。工程结算：本合同为总价闭口合同，在无设计变更及一**司要求施工工艺变化的前提下总价不予变更，若根据万**公司要求发生变更，则变更部分价格参照合同单价按实结算，且美**司承诺的下浮8%优惠；美**司在工程竣工验收合格后15天内向一**司、万**公司提供工程结算书，一**司、万**公司在收到美**司工程结算报告后的30天内完成结算审核工作，签署结算书，无正当理由在规定的期限内不完成结算，视为已默认结算报告，应按本合同规定付款，否则按施工单位向银行计划外贷款利率，由万**公司支付拖欠工程结算款额的利息。工程保修金：工程保修期应从本工程竣工验收合格之日起计算，工程保修金总额为工程总价的5%，工程质量保修期为二年。其他：因业主原因，影响一**司对美**司的付款时，美**司不得向一**司提出任何形式的索赔要求及提出任何法律诉讼；本合同与业主合同有抵触时，以业主合同为准。合同另对其他内容进行了约定。

上述两份合同签订后，一**司及美**司分别进行了工程施工。

原审法院另查明，2007年10月12日，美**司、万**公司、一**司以及监理公司(上海海**有限公司)召开现场协调会议并签署《万年青办公楼幕墙工程协调会议纪要》：“……从2007年10月12日起计算幕墙施工剩余工期，确保在2个半月内完成，力争2个月内完成。办公楼幕墙施工结束后，总包施工在30日内结束办公楼施工。”2007年11月22日美**司、万**公司召开会议并签署《关于办公楼玻璃幕墙工作内容的会议纪要》：“1、地下室所有幕墙工程量作为新增加的工程量，由业主按实确认，单价及工期按原确定不变；2、办公楼1-5层东面、西面、北面共7樘铝合金平开门的工程量由业主与美**司各承担一半，单价及工期按原确定不变”。

2008年1月16日万**公司于项目地举行了“新厂区落成典礼”。

2008年1月25日前美**司仍存在合同外新增工程量签证施工。

自2007年12月4日起美**司及一建公司就幕墙工程施工完成项目陆续进行分项批质量报监理(建设)单位验收，至2008年2月16日最后一个分批进行报验，监理(建设)单位于2008年8月28日盖章确认验收合格。2008年2月18日美**司及一建公司就幕墙及门窗分部分项工程进行资料及功能检验报抽查核查，监理(建设)单位亦于2008年8月28日盖章确认符合要求、资料完整。2008年8月28日美**司及一建公司申填《建筑装饰装修部分幕墙子分部工程验收记录》及《建筑装饰装修部分幕墙子分部工程报验申请表》，监理单位于2008年9月8日同意报验并确认验收符合要求。

2008年3月15日美**司出具《万**(上海**有限公司办公楼幕墙工程竣工结算书》，上载办公楼幕墙工程总金额4,602,303元。后美**司将包括此《万**(上海**有限公司办公楼幕墙工程竣工结算书》、幕墙竣工图等在内的幕墙部分资料交由一**司，一**司于2008年10月10日将包括土建部分资料、幕墙部分资料等在内的审价资料交由万**公司签收用于工程审价。

2008年12月10日上海华**有限公司出具《万**(上海**有限公司新建工程初审汇总表(第一稿)》，上载办公楼外墙幕墙工程送审造价4,602,303元，初审造价4,538,205元。万**公司于2008年12月10日当日书面通知一**司当日领取上述《新建工程初审汇总表》，一**司于2008年12月11日签收通知。一**司收件后认为万**公司委托上海华**有限公司出具的单方初审意见存在诸多问题，误差金额较大而未予认可。后至2010年1月26日期间上海华**有限公司陆续出具了多稿《新建工程初审汇总表》，万**公司与一**司始终未能达成一致意见。截止至2008年1月21日，万**公司累计向一**司支付美**司分包的幕墙工程款合计3,815,270元。

原审法院又查明，2010年7月一建公司就总包工程款起诉万**公司，要求万**公司支付工程欠款67,301,733元，本院以(2010)沪二中民二(民)初字第8号立案受理。2011年2月24日一建公司变更诉讼请求，鉴于美**司已向本院诉请要求万**公司支付幕墙工程款787,033元，因此请求在诉请金额中减去幕墙工程款787,033元。在该案审理中，万**公司提起反诉要求一建公司支付工期延误违约金、办公楼未得白玉兰奖罚款、扣留工程保修金等请求。目前该案正在工程司法审价和审理中。

原审法院再查明，美**司曾于2010年7月就幕墙工程款诉至法院，法院以(2010)青民三(民)初字第1428号立案受理。在该案2010年9月2日庭审中，万**公司确认本案幕墙工程结算审核价应为2010年7月13日上海华**有限公司出具的《工程审价(初稿)明细表》上载明的工程价4,435,524元。

案件审理过程中，当事人就幕墙工程造价确定、美**司能否直接向万**公司主张工程款以及竣工验收时间确定等焦点问题发表意见。

(一)幕墙工程造价确定及美**司能否直接向万**公司主张工程款

万**公司称：美**司并未按分包合同约定向万**公司直接提交工程竣工结算书，万**公司是通过一建公司收到包括美**司竣工结算书在内的所有工程审价资料的，因此有关工程初审意见出来后万**公司也是将初审意见反馈给了一建公司，再由一建公司转达给美**司的。因一建公司不认可初审意见的金额，因此始终在进行进一步的沟通和审价。幕墙工程作为总包工程中的一部分，其幕墙款项的审价无法独立于总包工程单独进行，美**司从未口头或书面向万**公司直接提出对于幕墙部分工程审价金额的异议。因此有关审价结算的期限也应适用总包合同约定的60日，而非分包合同约定的30日，且分包合同明确约定两合同存有抵触时，应以总包合同为准。虽然至今为止有关总包工程款项司法审价至今未有结果，但万**公司可以认可其中幕墙工程造价应为4,435,524元[详见2010年7月13日上海华**有限公司出具《工程审价(初稿)明细表》]。即便如此，万**公司也不负有直接向美**司支付工程款的义务，且万**公司实际付款已经超过合同约定的付款节点金额，目前工程尚未结算完毕，万**公司不存在继续付款义务。

美**司则称：无论幕墙工程竣工结算书有无直接由美**司交给万**公司，万**公司已收到此份幕墙工程结算书是事实，一**司只是在资料交接过程中起了中间环节作用而已。之后，美**司在收到一**司转交的《新建工程初审汇总表》见幕墙工程初审造价为4,538,205元时，美**司本意并不认可幕墙造价，为此也向万**公司提出过异议，要求万**公司将扣除核减部分列出详细目录。但美**司也向一**司提出，如果万**公司能够按照此工程造价及时支付幕墙款项的，美**司也能接受。同时，美**司认为其与万**公司之间有关结算时间应适用分包合同30日的约定，万**公司在收到美**司提交的竣工结算书后30日内完成结算审核工作，无正当理由在规定的期限内不完成结算，视为已默认结算报告，应按美**司送审造价4,602,303元付款。即使法院认为幕墙金额当事人至今未达成一致审核意见的，美**司也不再申请工程审价。美**司认为分包合同中美**司的合同相对方是万**公司，一**司仅是付款流转及配合管理责任，而且分包合同也规定了因万**公司原因影响付款时，美**司无权向一**司提出任何形式的索赔或法律诉讼。故此在本案中一**司不是付款责任方，美**司也明确不向一**司主张付款责任。

一审法院认为

一**司认为：美**司方的施工结算资料是由一**司转交给万**公司的，故此一**司收到万**公司方出具的第一份《新建工程初审汇总表》后复印转交给了美**司。一**司不认可该份《新建工程初审汇总表》主要是认为土建及安装部分造价不真实，一**司从未就幕墙造价提出异议，实际上一**司没有资格也从未代表美**司确认过幕墙工程造价。美**司当初曾向一**司及万**公司均表示过同意《新建工程初审汇总表》幕墙工程初审造价为4,538,205元的，但万**公司称幕墙部分包括在总包工程中，必须要到总包合同整体总造价出来后才能最终确定幕墙部分工程的造价。因《新建工程初审汇总表》第三稿就幕墙工程初审造价变化为4,435,433元，因此一**司又复印后转交给了美**司，美**司就幕墙部分工程造价意见是直接向万**公司反映的。在当时的政策情况下只能有一个总包单位，因此一**司虽作为总包方*没有付款责任，仅是总包转付款责任，实际发包人是万**公司，万**公司不付款一**司是没法进行转付的，因此如出现迟付工程款情况，责任也是万**公司方的。幕墙工程完全可以独立于总包工程进行结算，万**公司提出等整个总包工程审价完成后再行支付美**司工程款显属不合理。故此，一**司认为美**司有权向万**公司主张幕墙工程款，即使一**司有向万**公司主张幕墙工程款的权利也让渡给美**司行使主张。

(二)竣工验收时间确定

美**司及一建公司认为：幕墙工程单项报验从2007年12月4日直至2008年2月16日，当美**司及一建公司就最后一个《拉网膜雨篷工程》报验后，万**公司委托的监理公司即陷入竣工验收严重脱期状况，万**公司故意拖延验收直至2008年8月28日才回复美**司公司，美**司及一建公司才能将《建筑装修装饰部分幕墙子分部报验申请表》报监理公司，监理公司于2008年9月8日盖章同意报验。美**司认为此情况下应以美**司报验日2008年2月16日为实际竣工验收合格日。美**司工程是分部完工的，每完工一个万**公司就使用一个。因万**公司于2008年1月16日召开新建厂房落成典礼提前使用工程，因此以2008年1月16日为竣工日期。

万**公司则认为：美**司施工的幕墙工程于2008年9月8日竣工验收合格，一建公司总包工程于2008年9月10日竣工验收合格。美**司分批分项过程检验不能视为对幕墙工程整体最终的检验，万**公司认为最终幕墙工程整体验收时间是2008年9月8日。2008年1月16日仅是万**公司组织的一次答谢各方的庆典仪式活动，当时厂区的门卫室等都尚未竣工验收，不可能进行竣工使用。万**公司是在整个厂区竣工验收之后开始使用的。

根据庭审确认的事实，原审法院认为：美**司、万**公司以及一建公司之间签订的《新建厂房工程施工总承包合同》、《办公楼幕墙工程施工承包合同》均系当事人真实意思表示，未违反有关法律法规禁止性规定，应确认为合法有效，各方均应按约履行各自义务。

美**司、万**公司及一**司签订的《办公楼幕墙工程施工承包合同》中明确约定了万**公司应按合同约定及时支付幕墙工程的专项工程款，同时合同也约定了支付方式为由万**公司通过一**司支付美**司，实际履行中万**公司也确实是通过一**司支付给美**司工程价款，可见万**公司负有支付幕墙工程专项款项的付款义务，一**司负有将万**公司所付款项进行转付美**司和确认转付金额的义务。虽然目前万**公司与一**司就总包工程款尚未能结算确定，但一**司在向万**公司主张总包工程款诉讼中已明确剔除了美**司分包的幕墙工程款，也明确表态了确认万**公司对美**司的直接付款，即使有权向万**公司主张幕墙工程款也将相应权利让渡予美**司主张，此种情况下美**司当然有权直接向万**公司主张幕墙工程款。

美**司实际并未按照三方分包合同的约定将幕墙工程竣工结算资料直接递交给万**公司，由万**公司在收到后的30日内进行审核，而是将幕墙工程竣工结算资料递交给了一建公司，由一建公司将包括幕墙工程竣工结算资料在内的整体工程竣工结算资料一并递交万**公司进行审价核算，故本案中万**公司在收到美**司工程结算报告后的30天内未完成结算审核工作不能视为万**公司已默认美**司的结算报告，而应当适用万**公司与一建公司之间有关结算审核的期限约定。美**司、万**公司及一建公司至今为止都未曾对包括幕墙工程在内的工程造价达成一致意见，且相关工程造价已进入司法审价阶段。美**司既未能举证证明万**公司已认可幕墙造价为其主张的4,602,303元亦不申请对其主张的幕墙工程造价进行审价，属于举证不能，法院难以处理。但万**公司自愿认可美**司施工幕墙部分工程造价为2010年7月13日上海华**有限公司出具《工程审价(初稿)明细表》上载明的4,435,524元，与法无悖，予以确认。基于此，扣除已付款3,815,270元，万**公司尚有幕墙工程余款620,254元未付美**司。

美**司已于2008年2月18日就幕墙及门窗分部分项工程的资料及功能检验报抽查核查，监理(建设)单位于2008年8月28日才盖章确认符合要求、资料完整。对此万**公司未对其在六个多月后始确认验收的行为作出合理解释也未提供证据证明此系美**司施工不合格需进行修改所致。为此，法院依法确定美**司提交“幕墙及门窗分部分项工程进行资料及功能检验报抽查核查报告”日即2008年2月18日为幕墙工程竣工验收合格日，此与美**司在2008年3月15日出具《万**(上海**有限公司办公楼幕墙工程竣工结算书》的事实亦相吻合。同时，本院以2008年2月18日为竣工验收节点日推算保修期及其余款项付款节点日并确定相应的违约责任。

原审法院据此作出判决：一、万**公司应于判决生效之日起十日内支付美**司幕墙工程余款620,254元；二、万**公司应于判决生效之日起十日内支付美**司上海美特幕墙有限公司逾期付款违约金(以398,477.80元为本金，按每日万分之二从2010年9月2日计算至本判决生效日止；以133,065.72元为本金，按每日万分之二从2009年3月4日计算至本判决生效日止；以88,710.48元为本金，按每日万分之二从2010年3年4月日计算至判决生效日止)。

原审法院判决后，上诉人万**公司、美**司不服，向本院提起上诉。万**公司称：幕墙工程属于一**司总包施工范围。合同约定应当由万**公司、一**司与美**司结算。万**公司支付的工程价款均由一**司接收，并出具发票，再由一**司支付美**司。因此美**司应当按合同约定执行，美**司不具备直接向万**公司主张工程款的权利。系争工程的竣工时间应当以2008年9月8日的验收记录为准。原审认为2008年2月18日美**司提交了资料并报检验，实际在查验中由于一**司转交延误或因工程瑕疵而造成万**公司签署核验表时间滞后，万**公司并不存在故意拖延签署时间。万**公司按时付款，价款已经付至合同价的99%，结算价的85%，双方对结算一直没有达成一致，万**公司不应当承担支付违约金的责任。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回美**司的一审诉讼请求。

上诉人美**司称：审价单位在工程审价过程中多次更改报告，原审法院依据该报告结算工程造价依据不足，故请求二审法院撤销原审判决，改判支持美**司的一审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：幕墙公司是单独招标，分包合同单独签署，一建公司作为总包只有管理责任。关于合同价款，总包单位只承担转付责任。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院审理中，美**司向本院申请撤回上诉。上诉人万年青公司提交会议纪要、工程联系单等证据一套，以证明2008年2月18日并未竣工。对该证据美**司认为不是新证据，其内容均不涉及幕墙工程，没有美**司人员参与，与争议无关。一**司认为该证据不是新证据，真实性无法确认。

本院认为

本院认为，三方就幕墙工程签订合同，该合同中对于付款明确约定由万**公司通过一**司向美**司付款。同时还约定如未按约付款，万**公司应当承担违约责任。因此付款的义务人明显应当是万**公司，通过一**司转付工程款只是一个付款方式。一**司在合同中是接受万**公司工程款的权利以及转付美**司的义务。这一权利义务在工程实施的过程中与其管理职能是有联系的，现工程完工，一**司自行放弃接受工程款的权利，也即无需履行转付义务，万**公司主张美**司不具备直接要求向万**公司支付工程款权利的意见，本院不予采纳。至于竣工时间，万**公司认为，美**司分批分项过程检验不能视为对幕墙工程整体最终的检验，则其在美**司提交了资料并报检验后，应当在合理的时间内完成总体验收。对于美**司提交了资料并报检验与其签署验收表的延迟期间，万**公司主张由于一**司转交延误或因工程瑕疵造成，遭到对方否认，并无证据足以证明，因此原审法院认定的竣工时间并无不当。原审法院结合竣工时间以及万**公司在前案中对于审价价款的确认，判定万**公司应当承担违约责任，亦属合理，可以维持。美**司在二审审理中申请撤回上诉，系自行处分权利，与法不悖，可以准许。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13,576.90元，由万年青(上海**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年六月十五日