上海舜**有限公司与吴某某建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海舜**有限公司(以下简称舜**司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2011)宝民三(民)初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人舜**司的委托代理人刘某某，被上诉人吴某某的委托代理人张*，被上诉人上海精**限公司(以下简称精一公司)的法定代表人周某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2006年6月27日，舜**司(承包方，乙方)与吴某某(发包方，甲方)签订《建筑施工合同书》，约定施工地点为上海市场中路某号，施工面积2,600平方米，承包方式为包工包料，工程总造价为人民币(以下币种均为人民币)800,000元，工程期限自同年7月10日开工至10月10日结束。本工程由乙方设计，提供施工图纸1份，甲方配合乙方施工，水电甲方提供到位。施工项目：挖土方基础，回垫土方，土建基础，梁、柱工程，砖砌墙带水泥沙浆粉墙，二、三层铺设楼板地面找平，二层顶面留天沟护栏，顶层采用原厂房顶中间采用阳光板采光，现浇楼梯，安装钢窗，二层浴室包房，此工程一层主楼为厂房，二、三层为房间计62间全部带卫生间，副楼一层为仓库，二层为浴室，三层为房间计14间全部带有卫生间，所有门不包括在内，所有水电到位，包括排污、排水、灯线、灯头、开关、总电板(房内电板)、水留接口等。付款方式：对预算、设计方案认可，签订合同之日，付不超过5,000元定金，在第二次付款时扣除；合同签订后，开工前三天，付50,000元；施工过程中，二十天，付100,000元；施工过程中，四十天，付80,000元；施工完毕，工程竣工，付100,000元；2007年1月底，付160,000元；2007年4月，付150,000元；余额一年付清，工程结束之日起，付160,000元；增加工程项目，签订工程变更单时，支付100%。合同经签字生效后，双方必须严格遵守，任何变更合同内容，应经协商一致，重新签订补充协议，合同签订后施工前，一方如要终止合同，应以书面形式提出，并按合同造价的%支付违约金，办理终止合同手续。甲方现旧厂房拆除，所有拆除材料归乙方所有。

原审法院另查明，2006年8月16日，吴某某(乙方)与精**司(甲方)签订《协议书》，约定甲方同意将坐落在上海市宝山区场中路某号的办公楼一幢(一至三楼)(以下简称A处)出租给乙方，年租金为82,000元；甲方同意另将同坐落在该处的旧厂房(以下简称B处)出租给乙方，该处建筑面积为300平方米，年租金为71,175元，两处共计年租金为153,175元。乙方将租用的A处、B处房屋改造为浴室、住房及仓库。两处场所租赁期自同年10月15日至2015年6月30日止。A处的办公楼至今尚在，B处厂房已被拆除。

原审法院还查明，舜升公司系自然人设立的有限责任公司，股东为李某某与陶**二人，于2005年4月4日经注册成立，2009年2月18日被吊销营业执照，至今未注销。

现舜升公司涉讼，要求吴某某支付工程余款325,000元，并按银行同期贷款利率计算，支付该款从2007年6月27日起至实际支付之日止的利息。

原审法院审理中，舜升公司表示，上述工程于2006年7月10日开工，至同年10月10日结束。吴某某表示，工程于2007年中秋结束。

其次，舜**司为证明向吴某某催讨工程款，提供“徐*”与吴某某通话的电话录音，称“徐*”就是陶**，陶**在系争工程中用的就是“徐*”的名义，录音的时间是2010年12月。该录音中，“徐*”提到与吴某某的账怎么搞？吴某某要“徐*”自己算好账，称其不欠钱。吴某某表示，舜**司2007年起没有进行年检，2009年2月就被吊销营业执照，2006年10月以后就没有找过吴某某，吴某某不认识“徐*”。

再次，舜升公司表示，B处厂房拆除后，由舜升公司新建一幢3,000多平方米的房屋，其中一部分为三层楼，另一部分为四层楼。吴某某表示，B处厂房拆除后，建造了一幢房屋，用于经营浴室。精一公司表示，仅出租给吴某某A处、B处两处房屋，B处房屋为27米乘以11米，由吴某某拆除重建。

此外，原审法院根据舜**司的申请，依法委托上海第**有限公司对系争工程造价进行鉴定。该公司出具了司法鉴定意见书，鉴定结果为，两幢楼房(一幢三层，另一幢为四层)的工程造价：按舜**司提出的施工范围(3,063平方米)计算为862,000元，按吴某某确认的施工范围(1,241平方米)计算为381,843元。舜**司表示，对鉴定结论没有异议，但舜**司现仅根据合同主张工程总价为800,000元，超出部分舜**司放弃权利。吴某某表示，对其认可的部分没有异议，其他部分与自己无关，不予认可。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点在于舜**司为吴某某建造房屋的建筑面积，舜**司主张在《建筑施工合同书》约定的施工面积2,600平方米基础上，所建房屋面积有所增加，计3,063平方米；吴某某则认为该合同没有完全履行，只认可舜**司建造的房屋面积为1,241平方米。对合同履行发生争议的，依法由负有履行义务的当事人承担举证责任。根据双方提供的《协议书》，吴某某向精一公司承租了A处和B处两处房屋，该公司确认除此之外未出租给吴某某其他房屋，即吴某某实际承租的房屋远少于《建筑施工合同书》约定的施工面积2,600平方米。现当事人对A处房屋至今尚存、B处房屋被拆除重建的事实确认无疑，双方当事人的争议实际上就是B处房屋拆除后建造房屋的面积。B处房屋的面积根据《协议书》记载为300平方米，在此土地上建造3,000多平方米房屋则要建造十层楼的房屋，按双方当事人的陈述所建房屋为四层，故吴某某承认的房屋面积1,241平方米应该是符合实际的。B处房屋拆除后，在该地块上不可能建造3,000多平方米的四层楼房屋，超出吴某某承认部分的房屋只能建造在吴某某承租范围之外的他人土地之上，系舜**司为案外人所建，依法应向案外人主张权利。舜**司要求吴某某支付该超出部分房屋的建造费用，缺乏事实和法律依据，不予准许。

原审法院审理后，作出判决：上海舜**有限公司要求吴某某支付所欠工程款325,000元等诉讼请求，不予支持。

原审法院判决后，舜**司不服，提起上诉称，《建筑施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，且上诉人已经履行完毕，并多建造了400平方米房屋，有关鉴定单位的鉴定结论已经确认。被上诉人吴某某也实际支付了部分工程款，且从未对已付款项提出过异议。上述合同签署后，因吴某某资金缺乏，故将部分承租的房屋由吴**承租。本案A、B两处房屋均由上诉人推倒后重建，否则不可能使用超出1000平方米建筑的混凝土，有混凝土单据为证。但是吴某某仅以有关租赁协议载明的400平方米租赁面积，抗辩双方签署的《建筑施工合同书》约定的施工面积，且对于超出其认可的建筑面积所支付的工程款，却不主张返还，显与常理不符。上诉人根本不认识所谓的案外人吴**，双方更无合同。故原审判决认定事实错误，请求本院依法撤销，并改判支持上诉人的原审诉请。

被上诉人辩称

被上诉人吴某某辩称，《建筑施工合同书》是双方草签的合同，上诉人实际仅部分施工建造了B处房屋，约1200平方米左右，A处办公楼未重新建造。原审法院曾到现场作过调查。吴某某从未将承租的房屋分割给亲戚吴**承租，和签订合同。经原审法院通知，“徐*”即陶**却拒绝出庭，因其有许多外欠工程款。据此，吴某某认为原审判决正确，请求本院予以维持。

被上诉人精**司辩称，其系出租人，将A、B两处房屋出租给吴某某。A处系办公楼，从未拆除过，而B处房屋现已拆除重建。案外人吴**承租了与上述A、B房屋同号的隔壁房屋，精**司与吴**另行签订过租赁合同，与吴某某无关。吴某某与吴**之间无任何租赁合同关系。提出鉴定时，精**司未到场，有关鉴定单位是按照上诉人的说法，审计出其主张的3000多平方米的建筑面积，将未拆除的A处办公楼的面积也计算在内。只要“徐*”即陶**到场，上述事实上诉人就清楚了。2006年8月16日，精**司与吴**签署的就坐落于上海市宝山区场中路某号，建筑面积约600平方米的旧厂房租赁《协议书》，明确吴**将对上述旧厂房改造为厂房和住房，租赁期限至2015年6月30日止。据此，精**司表示同意原审法院的判决。

本院查明

本院经审理查明，原审法院曾于2012年2月22日至系争房屋的现场查看、拍照，并向葛**进行调查。葛**称其在原审法院调查时才知道“徐*”就是陶**，有关工程系葛**施工，徐*尚欠其工程款未付。门面上三层楼房子原来就有，葛**同时为吴某某建造了11×27(米)一幢房屋，为吴**建造了26×22(米)一幢房屋。

原审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《建筑施工合同书》约定施工面积达2,600平方米，上诉人称其实际施工建造了达3,000多平方米的建筑，包括全部推倒重建的A、B两处房屋，但是该主张吴某某并不认可。上述房屋的出租方精一公司明确，仅B处房屋拆除重建，三层楼的A处办公楼从未拆除过，吴某某与吴**分别承租了相邻部位的房屋。上诉人在原审中提供的有关混凝土送货签证单，也难以直接证明均用于吴某某所委托施工的项目，缺乏排除应案外人的要求施工其他项目的可能，且对A、B两处房屋的位置，前后陈述存在矛盾。原审法院经现场调查后，认为超出部分的建筑面积，只可能建造在吴某某承租范围之外的他人土地之上，系上诉人为案外人所建，应依法向案外人主张权利，并无不当。上诉人的上诉请求缺乏足够的事实依据和证据印证，本院难以采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一项第(一)款之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6,924元，由上诉人上**计有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年五月十八日