上海南**有限公司与上海**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海南**有限公司(以下简称南翔市政)、上诉人上海**限公司(以下简称祖鼎实业)因建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市嘉定区人民法院(2011)嘉民三(民)初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南翔市政的委托代理人杨**，上诉人祖鼎实业的委托代理人吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，双方当事人于2006年底签订《建设工程施工合同》一份，约定由南翔市政承建祖鼎实业位于上海市嘉定区南翔镇蕴北路南、科盛路XXX号南翔现代企业园系争工程，建筑面积48,500平方米，工程造价暂定为人民币(以下币种均为人民币)40,000,000元。该合同附件三约定，工程质量保修金为合同价款的3%，滞留期为通过竣工验收后2年，祖鼎实业在滞留期满后14天内返还保修金。

2007年1月，双方又签订了《补充协议》，约定合同价款40,000,000元为暂定价，工程款按实际调整价款支付，本工程由南翔市政垫资施工；当施工进度至主体结构封顶时付工程总价的20%，施工进度至全部脚手架拆除时再支付工程总价的30%，进度至工程具备验收条件时再付30%，竣工验收合格造价款审定后再付17%，余3%作为保修金2年后付清；本协议与《建设工程施工合同》内容有抵触，以本协议为准。

2007年1月，南翔市政按约进场施工。同年4月25日，南翔市政制作《建造厂房1-48#房工程造价汇总表》，总造价为78,275,854元，祖鼎实业予以签收。2008年3月31日，双方当事人对涉案工程进行了验收，并于同年7月10日通过嘉定**员会备案。

2008年8月18日，双方当事人再次签订《补充协议二》，约定按合同及补充协议的约定，祖鼎实业未按合同要求支付的工程款按上**设银行同期贷款利率支付逾期利息；工程进度款支付按最终双方确认的审价报告为依据；祖鼎实业承诺于2008年9月支付工程款20,000,000元，同年10月支付工程款20,000,000元；逾期利息待祖鼎实业付清97%工程款后一并计息，并于结息手续办理完毕后一个月内付清；竣工结算后的款项支付按合同及补充协议执行。

由于双方当事人对涉案工程造价意见不一，祖鼎实业即委托上海东**限公司对南翔市政提交的工程结算书进行审价，南翔市政也参与审价核对工作。2010年2月，上海东**限公司出具了审价报告，最终核定工程总价为77,774,206元，核减额为29,508,273元。

2010年2月8日，双方当事人签订《南翔现代企业园A地块工程总包工程款结算尾款支付清单书》，内容为一、工程结算总造价77,774,206元；二、截止2010年2月，祖鼎实业已支付南翔市政工程款68,000,000元；三、留存款项：质保金2,333,226元，支付时间工程竣工后二年；审价费暂留1,200,000元；四、其他扣款：垫付电费73,935元，垫付水费61,641元；本次结算支付工程尾款6,105,404元。

截止2010年11月29日，祖**业先后共向南翔市政支付工程款76,105,404元，具体时间为：2007年9月20日2,000,000元，12月3日3,000,000元，2008年1月23日10,000,000元，1月29日5,000,000元，2月15日3,000,000元，4月7日2,000,000元，8月13日3,000,000元，9月16日5,000,000元，10月8日5,000,000元，2009年1月15日1,000,000元，1月19日7,000,000元，1月20日2,000,000元，1月22日2,000,000元，1月23日3,000,000元，11月19日5,000,000元，2010年2月4日10,000,000元，2月8日6,105,404元，11月29日2,000,000元。

一审法院认为

上海东**限公司于2011年1月10日提起诉讼，要求祖鼎实业支付工程审价费1,133,500元。祖鼎实业抗辩该款系工程款核减额5%以上部分的工程审价费，依照有关规定应由南翔市政承担。法院追加南翔市政为该案的第三人参加诉讼。根据祖鼎实业与上海东**限公司之间的合同关系，2011年3月24日，原审法院判决由祖鼎实业向上海东**限公司支付审价费1,133,500元。该判决现已生效。同年4月25日，祖鼎实业向上海东**限公司支付了上述款项。

现南翔市政涉讼，要求祖鼎实业支付工程款1,533,226元，并按中**银行同期贷款利率的标准支付至清偿之日止的逾期付款利息(暂计算为3,651,403元)。祖鼎实业则提起反诉，要求南翔市政支付其已经承担的工程审价费113.35万元。

原审法院审理中，双方当事人存在的争议焦点为：1、本案工程款数额问题。南翔市政认为，涉案工程审定价是77,774,206元，祖鼎实业已支付工程款76,105,04元，应付工程款是1,668,802元。在应付工程款中要扣除祖鼎实业垫付的水电费135,576元，故祖鼎实业应支付,工程款1,533,226元。祖鼎实业认为，因涉案工程存在质量问题，南翔市政没有履行保修义务，且由于南翔市政虚报工程款，理应承担超出合理范围虚报工程款的审价费，故在祖鼎实业应支付的工程款1,668,802元中，还应扣除审价费1,133,500元和保修金333,226元，故祖鼎实业应支付的工程款应为66,500元。南翔市政表示，涉案工程通过竣工验收已满2年，祖鼎实业应返还全部保修金。其在接到祖鼎实业的报修通知后，已履行了保修义务，如仍然存在问题，南翔市政愿按规定继续履行保修义务。关于审价费一节，因涉案工程是祖鼎实业委托审价公司进行审价的，所发生的审价费与其无关。

2、关于审价费应由谁承担问题。南**政认为，涉案工程是由祖**业委托审价部门进行审价，法院也已判决由其承担，故审价费不应由南**负担。祖**业表示，因南**政提交的工程决算报告与事实不符，故由祖**业委托审价机构进行审价。期间，南**政也多次参与审价核对工作，最终核定工程总价为77,774,206元，核减额高达29,508,273元。根据《上海市建设工程造价服务和工程招标代理服务收费标准》的规定，核减额5%以上部分所发生的审价费，应由结算书编制单位承担。审价结束后，祖**业将审价结果以及应由南**政承担的审价费告知了对方，但南**政拒绝承担。2010年2月，双方当事人签订《工程款结算尾款支付清单书》，南**政确认审价结果并同意留存1,200,000元作为审价费。嗣后，祖**业协助南**政与审价单位协商解决审价费事宜，但最终未能达成协议。2011年3月24日，法院依据合同关系判定祖**业向审价单位支付了核减额5%以上部分所发生的审价费1,133,500元。由于该审价费系由南**政超出合理的工程款范围冒高虚报所致，故应由南**政承担。

3、关于系争工程造价的暂定价是40,000,000元还是78,275,854元，以及逾期付款利息损失是否存在等问题。南翔市政认为，原合同约定的暂定造价40,000,000元，补充协议又约定工程款支付按实际调整价款支付。之后，祖鼎实业签收了南翔市政调整的工程造价汇总表，即认可了工程暂定造价变更为78,275,854元。另外，从祖鼎实业支付工程进度款的情况来看，也可以表明已将工程暂定造价进行了调整。因祖鼎实业未能按此暂定造价支付工程进度款，应当承担逾期付款利息。庭审后，南翔市政递交书面代理词，明确表示要求按补充协议二约定的付款期限并结合补充协议原定的最后二期付款期限即竣工验收合格造价审定后付17%，余3%工程款作为保修金二年后付清来计算逾期付款利息。祖鼎实业认为，原合同约定的暂定造价40,000,000元从未变更过，祖鼎实业虽签收过南翔市政的工程造价汇总表，但并不表示同意将工程暂定价变更为78,275,854元。从工程进度款的支付情况，也无法得出工程暂定价变更的事实。另外，根据结算尾款支付清单书，双方未再就逾期付款利息部分进行计息，故南翔市政按补充协议二的约定向祖鼎实业主张逾期房款利息的诉请，缺乏事实，于法无据。

此外，南翔市政表示要求祖鼎实业支付2008年10月9日至2011年6月8日的逾期付款利息损失1,849,340元，之后利息按中**银行同期贷款利率的标准支付至祖鼎实业清偿之日。

原审法院认为，系争工程的《建设工程施工合同》、补充协议和补充协议二，均是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的规定，当属有效。现南翔市政已履行了合同约定的义务，并将该工程交付，祖鼎实业理应按照约定支付工程款。针对争议焦点一，现涉案工程审定的工程价款为77,774,206元，扣除祖鼎实业垫付的水电费135,576元，已支付的工程款76,105,404元，祖鼎实业还应支付南翔市政工程款1,533,226元。祖鼎实业提出房屋存在质量问题，要求在工程款中滞留质保金333,226元的意见。根据合同约定，质量保修金滞留期为通过竣工验收后2年，祖鼎实业在滞留期满后14天内予以返还。现滞留期已届满，祖鼎实业理应,支付滞留的保修金。另外，南翔市政已表示对上述质量问题愿意履行保修义务，故祖鼎实业要求滞留保修金的辩解，不予采纳。关于争议焦点二，由于祖鼎实业认为南翔市政提交的结算报告中的工程款明显偏高，故由祖鼎实业委托审价部门进行审价。期间，南翔市政也参与了审价过程，最终审价部门核定工程的总价为77,774,206元，核减额高达29,508,273元。根据《上海市建设工程造价服务和工程招标代理服务收费标准》的规定，核减额5%以上部分所发生的审价费，应由结算书编制单位承担。现法院根据合同关系判决祖鼎实业向审价单位支付了审价费1,133,500元，祖鼎实业提出反诉，要求南翔市政承担该审价费的诉请，合法有据，应予支持。关于争议焦点三，合同约定的暂定造价40,000,000元，补充协议(2007年1月)虽约定工程款支付按实际调整价款支付，祖鼎实业在2007年4月签收了工程造价汇总表后，双方当事人在2008年8月签订补充协议二时，也未明确以祖鼎实业在2007年4月签收的工程造价汇总表作为调整的工程价款，故南翔市政认为工程暂定造价由40,000,000元调整至78,275,854元的意见，不予采纳。从双方当事人签订的补充协议二来看，由于祖鼎实业未能按约支付工程进度款，存在逾期付款的行为，而涉案工程系由南翔市政垫资施工，工程造价已远远超过原暂定的40,000,000元，故双方约定由祖鼎实业增加支付工程款40,000,000元，并对所增加工程款的支付时间进行了约定，且双方对不按合同约定支付工程款所应承担的违约责任再次进行了约定。在补充协议二签订后，祖鼎实业未按约定的时间支付40,000,000元，应当承担逾期付款的违约责任。2008年2月8日，双方在签署工程尾款支付清单书时，南翔市政同意暂留审价费1,200,000元。由于双方当事人对涉案工程核减额5%以上部分所发生的审价费的承担产生争议，原审法院于2011年3月24日作出判决，并于同年4月13日发生法律效力。至此，祖鼎实业理应在扣除审价费后将工程余款全额支付给南翔市政，现祖鼎实业逾期支付，应承担逾期付款利息损失。

原审法院审理后，作出判决：一、上海**限公司应支付上海南**有限公司工程款1,533,226元；二、上海南**有限公司应支付上海**限公司审价费1,133,500元；三、上述一、二项相抵后，上海**限公司应于判决生效之日起十日内支付上海南**有限公司399,726元，并按中**银行同期贷款利率的标准偿付上海南**有限公司自2011年4月14日起至判决生效之日止的利息损失；四、上海**限公司应于判决生效之日起十日内支付上海南**有限公司逾期付款利息损失1,167,889.31元。

原审法院判决后，南翔市政不服，提出上诉称，其从未委托、授权或认可审价单位进行工程审价，南翔市政仅代表祖鼎实业参加了工程审价过程。双方当事人也仅基于结算工程款在工程审价单上盖章确认，且该审价单无审价单位印章。由于南翔市政从未收到审价报告，与审价单位不存在费用的结算关系，故有关审价费用应由祖鼎实业自行承担。双方当事人签署的系争工程补充协议以及补充协议二均明确了工程进度款的时间节点和款项比例，工程款须按实际调整的价款支付。祖鼎实业项目经理签收了南翔市政提供的工程造价汇总表，该汇总表明确系争工程的工程款调整为78,275,854元，祖鼎实业未表示异议，此后，祖鼎实业在补充协议二中又作出了支付40,000,000元的承诺，故南翔市政主张有关工程款的逾期付款利息合法有据，而原审判决仅支持南翔市政部分利息损失，明显偏低，且计算有误。据此，南翔市政请求本院依法撤销原审判决第二、四项，改判祖鼎实业要求南翔市政支付工程审价费1,133,500元不予支持，并且支付南翔市政逾期付款利息损失1,861,720元。

上诉人诉称

祖鼎实业亦不服，提出上诉称，补充协议二是南*市政虚报工程款超过1个亿的情况下，祖鼎实业才予以签署，并同意增加支付40,000,000元。根据原先系争工程暂定款40,000,000元的约定，祖鼎实业截止2008年9月已支付95%的工程款，达38,000,000元。审价征求意见稿初步确认后，祖鼎实业在一个月内又支付了15,000,000元，远超出原先约定的工程暂定价。而且补充协议二明确只有在祖鼎实业延期支付97%工程款的情况下，才可能发生逾期利息，并在结算时一并计算。即便按照补充协议二应支付所谓的逾期利息，也是应当最终按照双方确认的审价报告为依据，双方对此明确作出了约定。在正式审价报告出具后，就有关系争工程的工程款尾款问题，双方再次签署了《南*现代企业园A地块工程总包工程款结算尾款支付清单书》，明确尾款仅6,105,404元，其他工程款项均已结算完毕，不再约定任何逾期利息问题，该结算清单书反映了双方当事人真实意思表示和客观事实。因此，南*市政提出有关工程款逾期利息的主张，毫无事实和法律依据，故祖鼎实业请求本院依法撤销原审判决第四项，改判驳回南*市政要求祖鼎实业支付逾期付款利息损失的诉请。

本院查明

本院经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方当事人对于有关审价单位，就系争工程的审价费用的数额，均无异议。南翔市政认为，因该审价单位并非其委托，也无任何合同关系，故对于争议的审价费1,133,500元，其不应承担责任。原审法院根据《上海市建设工程造价服务和工程招标代理服务收费标准》的相关规定，对于核减额5%以上部分所发生的审价费1,133,500元，应由南翔市政承担的判决，理由充分，本院应予支持。由于系争工程的审价，直至2010年2月才最终由相关的审价单位出具了正式审价报告，而且对于双方约定的主体结构封顶、全部脚手架拆除、工程具备验收条件以及竣工验收合格造价款审定后等工程进度的时间节点，各方均无足够的证据印证各自的主张，且又互不认可对方的意见，导致相关的工程进度时间节点难以确认。按照最终审价单位确认的系争工程审价结论为依据，追究祖鼎实业的逾期付款违约责任，亦有不公；双方于2010年2月正式结算时，祖鼎实业已按约履行了应付工程款的义务。故南翔市政主张逾期付款利息损失达1,861,720元的诉请，原审法院未予支持，本院予以认同。鉴于补充协议二中，祖鼎实业明确承诺应先行支付共计40,000,000元的工程款，并明确了相应的履行时间，但其仍未切实履行。原审法院认为，祖鼎实业应承担相应的逾期付款责任，事实清楚，本院应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一项第(一)款之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费58,573.51元，由上诉人上**程有限公司负担30,761.76元、上诉人上海**限公司负担15,311元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年三月二十六日