万**(上海**有限公司与上海**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人万**(上海**有限公司(以下简称万**公司)、上海**限公司(以下简称美**司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2011)青民三(民)初字第1102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2012年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人美**司的委托代理人葛*、葛**、万**公司的委托代理人郑某某、孙*，被上诉人上海**有限公司(以下简称一建公司)的委托代理人黄某某、张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2006年7月10日，万**公司与一建公司签订《万**(上海**有限公司新建厂房工程施工总承包合同》一份，由一建公司承包万**公司位于上海青浦工业园区胜利路以东、新竹路以北的新建厂房工程(工程内容包括厂房1－5、酸洗水处理车间、宿舍1及食堂、宿舍2－3、办公楼、门卫1及水泵房、门卫2－3等施工图纸所标明的建筑、安装、装饰、室外总体等工程)；开工日期暂定2006年7月10日(以发包人书面通知为准)，竣工日期暂定2007年9月8日，合同工期总日历天数425日历天；工程质量标准按备案制要求一次验收合格，全部单体优质结构奖，办公楼达到白玉兰奖；工程质量承诺如果由于承包人原因办公楼未达到白玉兰奖，按办公楼建筑面积20元/㎡扣罚，若达到白玉兰奖按人民币(以下币种均为人民币)10元/㎡接受奖励；合同价款(暂定价)105,431,085元;承包人按专用条款的约定，分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，未经约定，承包人不得将承包工程的任何部分分包；分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项，承包人应对任何经发包人许可的分包单位的安全、质量、进度、文明施工负责。万**公司收到一建公司送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收报告经万**公司认可后28天内，一建公司向万**公司递交竣工结算报告及完整的结算资料进行工程竣工结算。万**公司在收到一建公司递交的决算书后60天内审核完毕。合同另对其他事宜进行了约定。

2007年3月15日，上海**行业协会秘书处提出《关于上海市建设工程白玉兰奖评选办法的修改意见》，确定评选工程范围标准由原“建筑面积6,000平方米以上的公共建筑”调整为“建筑面积10,000平方米以上的公共建筑”等内容。

2007年3月22日，由一**司作为发包方、美**司作为施工方、万**公司作为建设方三方共同签订《万**(上海**有限公司办公楼幕墙工程施工承包合同》一份，由美**司以包工包料、包工期、包质量、包造价、包安全的方式承包万**公司办公楼幕墙工程；合同工期为万**公司须在开工之日起90个日历天内全部完成其承包的全部工程，并通过竣工验收；质量等级确保“白玉兰”奖(若美**司原因达不到“白玉兰”奖标准则承担20元/㎡的罚款)；文明施工确保区文明工地(若美**司原因达不到文明工地标准则承担10万元的罚款)；合同价款3,830,717元，其中材料价款占2,681,500元，劳务价款占1,149,217元；本合同价是按美**司中标时承诺在投标价格基础上下浮8%(包含2%总包配合管理费)而组成，本合同价为总价闭口，按双方确认的图纸和合同价款的组成项目，单价和工程量在不发生工程变更的情况下均不作调整，由于万**公司对设计方案进行调整应视为设计变更，若有费用发生应按实结算。一**司职责：……按合同约定及时向美**司提供指令、现场施工配合并履行其他约定的义务。美**司职责：……因美**司原因造成的施工质量问题所发生的工期延误及由此引起的其他责任均由美**司承担。万**公司职责：……万**公司负责对幕墙主要材料的选定和价格确认；幕墙施工图经万**公司审定后，若万**公司对外幕墙有方案的变动，则本工程工期相应顺延；万**公司取本工程合同价的3%作为总包配合管理费，在支付本合同工程款的同时按付款比例支付给一**司；万**公司按本合同约定及时支付幕墙工程的专项工程款。由于美**司原因造成工期延误，美**司承担违约责任并对一**司、万**公司赔偿经济损失，每延误一天按本合同价的万分之二计算违约金支付给万**公司，同时万**公司免除对一**司按总合同价(10,534万元)的万分之二的罚款；因万**公司责任造成工期延误，合同工期相应顺延，由此造成的经济损失由万**公司承担。工程质量等级：……若由于非一**司、美**司造成未达到“白玉兰”奖标准，一**司、美**司不承担责任。工程付款：……本工程安装完毕后15日内，经监理和万**公司验收确认，万**公司通过一**司支付美**司合同价款的15%(付至合同价款的85%)，本工程竣工决算完毕后15日内，万**公司通过一**司支付美**司决算审定价款的10%(即付至决算审定价款的95%)，其余的5%作为工程保修金，保修期满一年后的十四天内万**公司通过一**司支付保修金的3%，保修期满二年后的十四天内万**公司通过一**司支付其余保修金(扣除二年内发生的维保费用，若保修金不足，美**司应予补足)；每次支付工程款中的税金由一**司代扣，一**司负责出具完税证明，并在每次支付中扣除该部分税金；万**公司未按照本合同约定期限向美**司支付工程款，导致美**司不能按照本合同约定收到工程款的，万**公司应按照应付金额每日万分之二的标准，向美**司支付逾期付款违约金，经催告后14日内仍未按约支付的，美**司可停止施工，因此而导致工期延期的，一**司、美**司不承担责任。竣工验收：美**司认为工程具备竣工验收条件后，应向一**司提供完整竣工资料四套(包括竣工图)，一**司代表收到报告后十五天内组织有关部门验收，并在验收后五天内提出修改意见，美**司按照修改意见修改，并承担由美**司原因造成的费用；一**司收到美**司竣工资料后十五天内无正当理由不组织验收，或五天内不予批准且不能提出修改意见，是视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续；工程未经验收，一**司动用或提前使用，则自一**司动用或使用之日即视为工程竣工验收通过，由此而发生的各类问题按竣工验收后的责任处理。工程结算：本合同为总价闭口合同，在无设计变更及一**司要求施工工艺变化的前提下总价不予变更，若根据万**公司要求发生变更，则变更部分价格参照合同单价按实结算，且美**司承诺的下浮8%优惠；美**司在工程竣工验收合格后15天内向一**司、万**公司提供工程结算书，一**司、万**公司在收到美**司工程结算报告后的30天内完成结算审核工作，签署结算书，无正当理由在规定的期限内不完成结算，视为已默认结算报告，应按本合同规定付款，否则按施工单位向银行计划外贷款利率，由万**公司支付拖欠工程结算款额的利息。工程保修金：工程保修期应从本工程竣工验收合格之日起计算，工程保修金总额为工程总价的5%，工程质量保修期为二年。其他：因业主原因，影响一**司对美**司的付款时，美**司不得向一**司提出任何形式的索赔要求及提出任何法律诉讼；本合同与业主合同有抵触时，以业主合同为准。合同另对其他内容进行了约定。

上述两份合同签订后，一**司及美**司分别进行了工程施工。

原审法院另查明，2007年10月12日，万**公司、一**司、美**司以及监理公司(上海海**有限公司)召开现场协调会议并签署《万年青办公楼幕墙工程协调会议纪要》：“……从2007年10月12日起计算幕墙施工剩余工期，确保在2个半月内完成，力争2个月内完成。办公楼幕墙施工结束后，总包施工在30日内结束办公楼施工。”2007年11月22日万**公司与美**司召开会议并签署《关于办公楼玻璃幕墙工作内容的会议纪要》：“1、地下室所有幕墙工程量作为新增加的工程量，由业主按实确认，单价及工期按原确定不变；2、办公楼1-5层东面、西面、北面共7樘铝合金平开门的工程量由业主与美**司各承担一半，单价及工期按原确定不变”。

2008年1月16日万**公司于项目地举行了“新厂区落成典礼”。

2008年1月25日前美**司仍存在合同外新增工程量签证施工。

自2007年12月4日起一建公司、美**司就幕墙工程施工完成项目陆续进行分项批质量报监理(建设)单位验收，至2008年2月16日最后一个分批进行报验，监理(建设)单位于2008年8月28日盖章确认验收合格。2008年2月18日一建公司、美**司就幕墙及门窗分部分项工程进行资料及功能检验报抽查核查，监理(建设)单位亦于2008年8月28日盖章确认符合要求、资料完整。2008年8月28日一建公司、美**司申填《建筑装饰装修部分幕墙子分部工程验收记录》及《建筑装饰装修部分幕墙子分部工程报验申请表》，监理单位于2008年9月8日同意报验并确认验收符合要求。

2008年3月15日美**司出具《万**(上海**有限公司办公楼幕墙工程竣工结算书》，上载办公楼幕墙工程总金额4,602,303元。后美**司将包括此《万**(上海**有限公司办公楼幕墙工程竣工结算书》、幕墙竣工图等在内的幕墙部分资料交由一**司，一**司于2008年10月10日将包括土建部分资料、幕墙部分资料等在内的审价资料交由万**公司签收用于工程审价。

2008年12月10日上海华**有限公司出具《万**(上海**有限公司新建工程初审汇总表(第一稿)》，上载办公楼外墙幕墙工程送审造价4,602,303元，初审造价4,538,205元。万**公司于2008年12月10日当日书面通知一**司当日领取上述《新建工程初审汇总表》，一**司于2008年12月11日签收通知。一**司收件后认为万**公司委托上海华**有限公司出具的单方初审意见存在诸多问题，误差金额较大而未予认可。后至2010年1月26日期间上海华**有限公司陆续出具了多稿《新建工程初审汇总表》，万**公司与一**司始终未能达成一致意见。截止至2008年1月21日，万**公司累计向一**司支付美**司分包的幕墙工程款合计3,815,270元。

原审法院又查明，2010年7月一建公司就总包工程款起诉万**公司，要求万**公司支付工程欠款67,301,733元，本院以(2010)沪二中民二(民)初字第8号立案受理。2011年2月24日一建公司变更诉讼请求，鉴于美**司已向法院诉请要求万**公司支付幕墙工程款787,033元，因此请求在诉请金额中减去幕墙工程款787,033元。该案审理中，万**公司提起反诉要求一建公司支付工期延误违约金、办公楼未得白玉兰奖罚款、扣留工程保修金等请求。目前该案正在工程司法审价中。

本案审理过程中，当事人就竣工验收时间确定、工期有无延误及延误责任确定、工程保修金应否扣留等焦点问题发表意见:

(一)竣工验收时间确定

一审法院认为

一**司、美**司认为：幕墙工程单项报验从2007年12月4日直至2008年2月16日，当一**司、美**司就最后一个《拉网膜雨篷工程》报验后，万**公司委托的监理公司即陷入竣工验收严重脱期状况，万**公司故意拖延验收直至2008年8月28日才回复一**司、美**司，一**司、美**司才能将《建筑装修装饰部分幕墙子分部报验申请表》报监理公司，监理公司于2008年9月8日盖章同意报验。一**司、美**司认为此情况下应以其报验日2008年2月16日为实际竣工验收合格日。施工方工程是分部完工的，每完工一个万**公司就使用一个。因万**公司于2008年1月16日召开新建厂房落成典礼提前使用工程，因此以2008年1月16日为竣工日期。

万**公司则认为：美**司施工的幕墙工程于2008年9月8日竣工验收合格，一建公司总包工程于2008年9月10日竣工验收合格。美**司分批分项过程检验不能视为对幕墙工程整体最终的检验，万**公司认为最终幕墙工程整体验收时间是2008年9月8日。2008年1月16日仅是万**公司组织的一次答谢各方的庆典仪式活动，当时厂区的门卫室等都尚未竣工验收，不可能进行竣工使用。万**公司是在整个厂区竣工验收之后开始使用的。

(二)工期有无延误及延误责任确定

万**公司认为：根据2007年10月12日三方以及监理公司签署的《万年青办公楼幕墙工程协调会议纪要》可以确定美**司应完工日为2007年12月27日。而美**司施工的幕墙工程整体完工验收日是2008年9月8日。期间延期完工计255天，按照双方合同价3,830,717元以合同约定的日万分之二标准计算工期延误违约金应为195,366.57元。美**司提出的签证增量均非设计变更而应顺延工期，且美**司也未曾申请过工期顺延。一**司作为总包单位，收取总包配合管理费，却未尽管理职责，理应承担连带责任。

美**司则认为：根据2007年10月12日三方以及监理公司签署的《万年青办公楼幕墙工程协调会议纪要》可以确定美**司应完工日为2007年12月27日。美**司最后一个单项拉网膜雨棚工程已于2008年2月16日报检，是万**公司拖延验收迟迟不检。严格意义上美**司早已在春节前完工，春节后只是进行了报建手续的补办。况且，幕墙工程量从原先的383万余元增加至460余万元，综合工程产值分析显然美**司不存在拖工期现象。美**司也认为一建公司不需要承担幕墙工程工期延误方面的责任。

一**司认为：根据2007年10月12日三方以及监理公司签署的《万年青办公楼幕墙工程协调会议纪要》可以确定美**司应完工日为2007年12月27日。但施工方在工期内完工后万**公司又进行了变更。万**公司负责的甲供材料迟迟不定导致施工单位等工待料，因此即使幕墙工程有工期延误责任也在万**公司。一**司仅负有备案等配合工作，不负有对美**司幕墙工期延误承担责任，对此三方分包合同第十一条第2款已经明确了万**公司只能向美**司主张，免除一**司的责任。

(三)工程保修金应否扣留

万**公司称：按照总包合同约定工程保修期应自2008年9月25日至2010年9月24日。保修期内，万**公司发现幕墙存在质量问题后即发函通知一**司进行修理。**公司确实派人来看过，但尚未修好。因为万**公司认为幕墙工程尚在保修期内，因此通知一**司、美**司进行修理而未自行委托他人修理。因一**司、美**司未履行保修义务，幕墙还在损坏中，因此万**公司有权扣留上限为总包合同中5%的保修金，如本案中扣下幕墙工程款5%的保修金，万**公司将向本院申请在总包合同审理中减去本案中已扣的保修金。

2011年6月8日法庭审理中，法庭询问万**公司其所指的存在的一建公司、美**司未予修理的幕墙质量问题有哪些，万**公司代理人陈述：“幕墙玻璃爆裂目前有3块，还有其他一些安装方面的瑕疵小问题”。

美**司则认为：若幕墙工程存在质量问题通知修理后美**司未予修理的，万**公司可以委托他人修理，要求美**司承担维修费用，但没有理由强扣美**司所有工程保修金。况且，工程早已过了保修期。之前万**公司曾通知一**司去修理，美**司已经去修理了，仅涉及幕墙玻璃；美**司已经配好了新玻璃，但因破碎原因未明所以尚未安装上去。但美**司本着解决纠纷的态度出发，愿意免费为万**公司修复，但此种修复不代表美**司认可损坏系美**司施工质量问题原因所致。

庭后，美**司已自愿免费为万**公司修复了万**公司庭审中所提出的3块爆裂的幕墙玻璃。

一建公司则认为：总包方不需要承担分包工程的质量问题。万**公司已经占有工程4年多，又在保修期满后占用保修金2年多，万**公司提出扣留5%保修金没有法律依据。

原审法院经审理后认为，万**公司、一**司、美**司间签订的《新建厂房工程施工总承包合同》、《办公楼幕墙工程施工承包合同》均系当事人真实意思表示，未违反有关法律法规禁止性规定，应确认为合法有效，各方均应按约履行各自义务。

美**司已于2008年2月18日就幕墙及门窗分部分项工程的资料及功能检验报抽查核查，监理(建设)单位于2008年8月28日才盖章确认符合要求、资料完整。对此，万**公司未对其在六个多月后始确认验收的行为作出合理解释也未提供证据证明此系施工方施工不合格需进行修改所致。为此，法院依法确定“幕墙及门窗分部分项工程进行资料及功能检验报抽查核查报告”日即2008年2月18日为幕墙工程竣工验收合格日，此与美**司在2008年3月15日出具《万**(上海**有限公司办公楼幕墙工程竣工结算书》的事实亦相吻合。同时，以2008年2月18日为竣工验收节点日推算保修期并确定相应的违约责任。

相较约定的应完工日2007年12月27日，美**司实际于2008年2月18日才经竣工验收合格，确有延误工期53天的事实。对此，美**司认为工程有增量，工期也应相应顺延。法院认为，2007年10月12日万**公司、一**司、美**司以及监理公司召开现场协调会议并签署《万年青办公楼幕墙工程协调会议纪要》重新确定“从2007年10月12日起计算幕墙施工剩余工期，确保在2个半月内完成，力争2个月内完成”时，自始施工已约有6个多月，再加剩余工期2个半月，合计允许工期约有8个半月，与分包合同原约定的“90个日历天”相较，应该已经考虑了工程增量需顺延的合理期限。2007年11月22日万**公司与美**司召开会议并签署《关于办公楼玻璃幕墙工作内容的会议纪要》又明确地下室、办公楼1-5层平开门等均属新增工程量，但工期按原确定不变，也映证了上述论断。况且，美**司在签证新增工程量施工的时候并未向万**公司申请工期顺延，因此确认美**司延误工期53天应按照合同约定的标准承担违约金40,605元。

因万**公司、一**司、美**司三方签订的分包合同第十一条第2款已经明确约定“由于美**司原因造成工期延误，美**司承担违约责任并对一**司、万**公司赔偿经济损失，每延误一天按本合同价的万分之二计算违约金支付给万**公司，同时万**公司免除对一**司按总合同价(10,534万元)的万分之二的罚款”，可见对于美**司延误工期的违约行为，仅有美**司负有直接向万**公司承担责任的义务，万**公司已经免除了一**司应当承担的责任。故此，万**公司要求一**司承担美**司幕墙工程逾期完工违约责任的诉讼请求，不予支持。

从当事人一致陈述中可见，本案万**公司办公楼工程未获白玉兰奖的根本原因是有关部门确定的白玉兰奖评选工程范围标准发生了变化，万**公司办公楼建筑面积8,360平方米不符合“建筑面积10,000平方米以上的公共建筑”的参选标准，而非一**司、美**司原因所致。根据双方合同有关“……若由于非一**司、美**司造成未达到“白玉兰”奖标准，一**司、美**司不承担责任”的约定，万**公司主张一**司、美**司就办公楼项目未获“白玉兰”奖向万**公司连带承担罚款167,200元的诉讼请求没有事实和法律依据，法院难以支持。

不论是万**公司认为保修期应为2008年9月25日至2010年9月24日还是美**司认为的2008年2月16日至2010年2月15日，目前均已过工程保修期。万**公司提出的截止2011年6月8日幕墙工程存在的质量问题，美**司已经免费为其修缮完毕。万**公司理应返还预留的工程保修金，再行扣留没有事实和法律依据，不予支持。

原审法院据此作出判决：一、美**司于判决生效之日起十日内支付万**公司工期延误违约金40,605元；二、万**公司其余诉讼请求不予支持。

上诉人诉称

原审判决后，上诉人万**公司、美**司不服，向本院提起上诉。上诉人万**公司称：系争工程的竣工时间应当以2008年9月8日的验收记录为准。原审认为2008年2月18日美**司提交了资料并报检验，实际在查验中由于一**司转交延误或因工程瑕疵而造成万**公司签署核验表时间滞后，万**公司并不存在故意拖延签署时间。因此美**司延误工期255天，应承担相应的违约责任。合同约定系争工程确保获得白玉兰奖，但最终没有获奖。一**司、美**司明知系争工程无法参评白玉兰奖，仍与万**公司约定达到该标准，欺骗万**公司追加投入。因此一**司、美**司应当承担未达到约定工程质量标准的责任。系争工程交付后有幕墙爆裂质量问题，施工方未及时维修，一审中也仅修复了部分幕墙玻璃。因此万**公司有权扣留保修金。故请求二审法院撤销原审判决，改判支持万**公司的一审诉讼请求。

上诉人美**司上诉称，其并未延期竣工，工程有大量新增工程量，至2008年1月29日万**公司还新增了工程量，延期竣工的责任不应当归责于美**司，故请求撤销原审法院判决，改判驳回万**公司的一审诉讼请求。至于维修问题，美**司已经维修了万**公司报修的玻璃，未维修的是其在一审中新提出的部分。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：工期问题，依合同约定一建公司应当免责。白玉兰奖的参评标准发生变化，无法参评不是一建公司的过错。系争工程已经使用多年，施工单位也履行了维修义务，质保金业主方应当支付施工方。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院审理中，美**司向本院申请撤回上诉。上诉人万年青公司提交会议纪要、工程联系单等证据一套，以证明2008年2月18日并未竣工。对该证据美**司认为不是新证据，其内容均不涉及幕墙工程，没有美**司人员参与，与争议无关。一**司认为该证据不是新证据，真实性无法确认。上诉人万年青公司提交照片以证明有幕墙爆裂质量问题。

本院认为

本院认为，关于竣工时间，万**公司认为，美**司分批分项过程检验不能视为对幕墙工程整体最终的检验，则其在美**司提交了资料并报检验后，应当在合理的时间内完成总体验收。对于美**司提交了资料并报检验与其签署验收表的延迟期间，万**公司主张由于一**司转交延误或因工程瑕疵造成，遭到对方否认，万**公司并无证据足以证明其主张。同时合同约定美**司延误工期的违约责任时，明确免除了一**司的责任。因此原审法院认定的竣工时间以及违约责任并无不当，本院予以认同。各方约定系争工程确保获得白玉兰奖，如因美**司原因造成不能获奖的，美**司需承当相应的责任。现工程未获白玉兰奖，美**司认为是因该奖项参评标准的变化，造成系争工程不能参评获奖。万**公司认为一**司、美**司明知系争工程无法参评白玉兰奖，仍与万**公司约定达到该标准，欺骗万**公司追加投入的意见，并无证据予以证明。万**公司以此作为要求一**司、美**司承担责任的理由也于法无据。**法院认为一**司、美**司无需承担质量罚款责任的意见，本院予以认同。保修金是为保修期内维修工程而预留，在保修期满后，扣除维修费用应当返还施工人。系争工程经过竣工验收，现保修期早已届满，万**公司应当返还保修金。况且万**公司在保修期内的报修内容美**司已经完成。至于万**公司在一审审理期间提出报修的内容，并无证据证明是在保修期内发生，也不构成万**公司扣除全额保修金的理由。美**司在审理中申请撤回上诉，系自行处分权利，与法不悖，可以准许。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9,341.00元，由上诉人万**(上海**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年六月十五日