缪**与江苏振**有限公司、无锡市**发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人缪**因与被上诉人**程有限公司（以下简称振**司）、无锡市**发有限公司（以下简称开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡**业开发区人民法院（2014）新硕民初字第0390号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年4月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

缪**原审诉称：2009年3月5日，振**司将其从开发公司承接的无锡市**鸿泰苑三期六标段工程（以下简称鸿泰苑工程）中的A17、A18号楼的土建及水电安装工程分包给缪**。该工程于2013年9月完成竣工结算审计，现振**司尚欠缪**工程款2056044元。要求振**司支付工程款2056044元；开发公司在所欠振**司工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任。

一审被告辩称

振**司原审辩称：涉案工程系振**司发包给缪邦金、缪**兄弟，缪**现主张的工程款没有扣除振**司为他们垫付给无锡惠**有限公司（以下简称惠**司）的货款385000元、赵**的货款1260000元、也没有扣除缪邦金向振**司的借款本息365000元，振**司现实际仅欠工程款46044元。

开发公司原审辩称：开发公司发包给振**司的工程经审计总造价为28953300元，现未结工程款仅384842元，该款项系工程质保金，尚未到期，故要求驳回缪邦*对开发公司的诉讼请求。

一审法院查明

原审经审理查明：

2009年3月5日，振**司孙**与缪**签订《承包合同》一份，约定振**司将承接的鸿泰苑工程中A17、A18号房屋的土建部分分包给缪**（无施工资质）负责施工，另约定工程保修金按主合同到期支付。

在该合同履行过程中，缪**还负责了上述两栋房屋的水电安装施工。

涉案工程于2010年11月6日完成竣工验收，后又完成造价审计。缪**负责施工的工程部分审定价为4628600元。诉讼中，缪**认为扣除自己应当负担的费用及振**司的付款，振**司的欠款金额为2056044元，对于振**司所主张的三笔应扣除的款项不予认可。

对于振**司支付惠**司的385000元，经核查，2011年4月7日，无锡惠**有限公司（以下简称惠**司）、惠**司作为原告，以振**司为被告，向无锡市锡山区人民法院（以下简称锡**院）提起诉讼，要求振**司支付货款386795元及违约金，作为证据提供的《商品混凝土销售合同》、对账资料中作为振**司一方的签字人员为缪**，2011年4月18日，振**司向惠**司支付货款385000元，次日，惠**司、惠**司向锡**院申请撤诉并经法院裁定准许。

对于振**司支付赵**的1260000元，经核查，因缪邦金（缪**的哥哥）介绍，赵**向缪**承包的工地供应建筑材料，后因赵**催讨货款，缪邦金以缪**的名义与赵**签订了《债权转让协议书》，约定缪**将对振**司的债权（即本案所涉工程的工程款）2498801元转让给赵**，后赵**以振**司、开发公司作为被告提起诉讼，要求振**司、开发公司支付工程款2498801元，经沟通，赵**将《债权转让协议书》交给振**司，振**司向赵**支付了1260000元的银行承兑汇票，赵**遂申请撤诉并经法院裁定准许。

对于缪邦金向振**司的借款本息365000元，振**司提供了一张缪邦金向孙**出具的借条，另赵**到庭作证称缪邦金与缪**两兄弟系挂靠于振**司从事鸿泰苑工程施工。缪**认为其系单独承接鸿泰苑工程，缪邦金向孙**出具的借条，与本案无关。

振达**发公司签订的工程承包合同约定，按审计价格5%计算保修金，待保修期满后无质量后遗症，一次性付清。**公司承接的鸿泰苑工程A16、A17、A18三栋房屋的工程造价经审计为8251100元。工程承包合同附随的房屋建筑工程质量保修书第二条第二项确定，“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年”。开发公司除留存保修金384842元外，其余款项均已支付给振**司。

上述事实，有《承包合同》、《债权转让协议书》、民事诉状、收据、（2011）锡法荡商初字第0210号卷宗资料、赵**的证言、借条、工程承包合同、竣工验收备案表及当事人陈述等证据在卷证实。

一审法院认为

原审法院认为：缪**无施工资质，其与振**司签订的《承包合同》无效。但因缪**负责施工的相关工程已通过竣工验收，故缪**有权要求振**司按合同约定支付工程款。

关于振**司所欠缪**的工程款金额，振**司支付给惠**司的385000元可以明确认定系为缪**支付的货款，应从缪**主张的工程款中予以扣除；振**司支付赵**的1260000元，因赵**向缪**承接的工程供应建筑材料确属事实，缪**即使在没有缪**授权的情形下与赵**签订《债权转让协议书》，也并未损害缪**的利益，且缪**作为缪**的亲戚，若未告知缪**即将缪**对振**司的巨额债权转让给赵**，这一说法本身也不足以让人信服，在赵**提起诉讼后，缪**也未向振**司发出不能付款的警示，振**司在诉讼中通过向赵**支付部分款项而换取赵**同意撤诉，这一行为并无过错，故振**司支付给赵**的1260000元也应从缪**主张的工程款中扣除；关于缪**出具给孙**的借条，因借条载明的债务人系缪**，赵**虽称缪**与缪**系共同承接本案所涉工程，但其与缪**、缪**之间有一定利害关系，结合其他证据也不足以认定缪**与缪**共同承接涉案工程，故此部分款项365000元不能从缪**主张的工程款中扣除。**院确认振**司尚欠缪**工程款411044元。因保修期尚未届满，振**司可按约定暂扣保修金231430元，故振**司应向缪**支付工程款179614元。开发公司目前尚无工程款支付义务，故缪**对开发公司的诉讼请求，法院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，作出判决：一、振**司于判决发生法律效力之日起十日内支付缪**工程款179614元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回缪**的其他诉讼请求。案件受理费23454元、鉴定费18100元，合计41554元（此款已由缪**预交），由缪**负担37662元，由振**司负担3892元。

上诉人诉称

缪**不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人是涉案工程的实际施工人，对工程款享有全部的债权。涉案的《债权转让协议书》中“缪**”的签名并非上诉人本人所签，而是由缪**在赵**的逼迫下所签，上诉人对此并不知情。缪**虽与上诉人是兄弟，但平时很少见面，也从未告知债权转让情况。赵**在依据《债权转让协议书》起诉振**司时，未将上诉人列为第三人，振**司也从未与上诉人联系核实有关情况。涉案工程是上诉人独立承包，与缪**无关，其对振**司不享有任何债权，上诉人也没有授权缪**签订债权转让协议，事后对该协议也未追认，故该《债权转让协议书》应无效。振**司依据无效的《债权转让协议书》将款项支付给赵**，应由振**司向赵**追偿，与上诉人无关，其仍应向上诉人付款。2、赵**向涉案工程供应材料属于买卖合同关系，有关买卖合同纠纷应另案理涉并在另案中核对有关账目后解决，不能据此认定《债权转让协议书》的效力，更不能以此作出未损害上诉人利益的认定。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审依法改判振**司支付拖欠的工程款1439614元。

被上诉人辩称

被上诉人振**司答辩称：其公司确实支付了赵**1260000元，赵**也对此予以认可。缪**和缪邦金都是在工地上负责整个工程。其公司是根据债权转让协议支付的，赵**也是收到款项后才撤诉的，且赵**也是为涉案工程供应的材料。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人开发公司答辩称：其公司已付清到期工程款，不应承担连带责任，请求驳回缪邦*对其公司的诉请。

二审中，缪**除认为其是直接向赵**采购材料并非经缪邦金介绍外，对原审查明的其他事实并无异议。**公司、开发公司对原审查明的事实均无异议。另为查清债权转让的相关事实，本院通知缪邦金、赵**到庭进行陈述。

缪邦金称：2013年10月10日《债权转让协议书》中缪**的签名是其签的。其与赵**有借款往来，赵**就带人来要钱，其刚好资金没有到位，赵**就说你弟弟不是有工程吗，他和鸿山街道的关系比较好，可以帮忙催讨工程款，等工程款要到后把借款扣掉，多的再给你弟弟。其开始并未同意，但赵**一直在其办公室闹，其没有办法只好签了该协议。该协议也是赵**打好的，当时其也问了这个上面的数字是怎么来的，他说这个数字是他算的，会和你弟弟对账的。第二天赵**又打电话给其说只有协议不行还差一个对账单才好要钱，所以又签了一份对账单，对账单的落款时间是往前倒签的。其后来没敢将这事和弟弟说，所以缪**并不知道这个事情。其和赵**的借款是陆续产生的，总共也不超过1200000元，赵**逼迫其写过一张1400000元的借条。赵**当时拿着债权转让协议去起诉振**司时和其说过起诉的事情，其一看情况不对就跟赵**商量还了他1200000元，赵**就撤诉了。赵**后来再起诉振**司的时候，其就不知道了。鸿山的这个工程是其弟弟的工程，其并未参与，只是有时候朋友之间聚聚会去看看他。

赵**称：因为鸿山的工程，缪**兄弟俩欠其材料款要不到，其就找到缪**，然后他说振**司还欠他们的钱可以转让给其去要。当时他签的缪**的名字其没有注意，回来看了后去找他，他说他们兄弟是一样的，工地都是他们兄弟的，签债权转让协议的时候缪**也在场的。缪**向其借了1450000元，鸿山工地欠付的材料款是240多万元，材料款也是与缪**对账的，现在手上已经没有供货凭证了。其起诉过两次振**司，第一次起诉时由王**律师给了其1200000元同时还说有担保，剩余的钱会还的，其才撤诉，但因后来钱没有还，其才第二次起诉，振**司在第二次诉讼时付款1260000元，材料款刚好收齐，其就撤诉了。

另在二审中，振**司为证明涉案的工程是由缪**、缪**一起做的，申请证人华*、张*到庭作证。华*称：其与振**司的孙**是朋友关系，鸿泰苑E区1-3号楼是其借江苏苏**限公司的名义承包下来的，后来缪**找到其说要做，其就转给了缪**，缪**也跟缪**一起做的1-3号楼。他们兄弟俩是通过其然后大家一起喝酒聊天认识的孙**。具体工程怎么做，是他们私下跟孙**谈的，其不清楚，材料问题也不清楚。17、18号楼是他们兄弟俩做的。其基本是天天去现场，也去指挥部的，所以工程的施工情况都是了解的。张*称：其是做砖块生意的，其供应了鸿泰苑E区1-3号楼的砖块。17、18号楼其只送了一点，后续没有继续供。1-3号以及17、18号楼都是缪**、缪**兄弟两个的。供货的事情也是和他们兄弟一起谈的，送货的时候他们俩也都经手过，两个兄弟也都付过钱。现在材料款都结清了，所以手上也没有条子了。

对上述人员的陈述，缪*平质证认为：缪*金的陈述与客观事实相符合；赵**所称的240多万元的材料款仅有单方陈述，没有送货凭证和结算凭证，更加可以说明涉案的债权转让协议是缪*金与赵**私下订立的，对其没有约束力；华*和张*的陈述都是单方陈述，没有客观证据予以印证，证言不具有证明效力。振**司质证认为：缪*金的陈述存在前后矛盾，如果是为了抵扣借款而签订的债权转让协议，则在协议中应明确如何抵扣；对赵**的陈述予以认可，华*和张*的陈述可以反映是缪*金兄弟两个承包了鸿泰苑的工程。开发公司则表示对相关事实并不清楚，不发表质证意见。另振**司表示其是在向缪*平、缪*金核实过债权转让的真实性后才付款的，只是目前没有书面的依据。

二审中，缪**本人到庭称：赵**在涉案工程上供了不到20万元的货，账也结清了。涉案的工程其哥哥缪**并未参与，只是偶尔来看看吃吃饭。其和缪**都是通过朋友吃饭认识的孙**，当时华*也在的，并不是特意介绍认识的。鸿泰苑E区1-3号楼之前是苏**司做的，后来苏**司做不下去，就由缪**的公司接手了。其当时因为没有工程做，在做1号楼的时候去帮缪**做了一段时间，后来17、18号楼开工，其就去做17、18号楼了。张*只是到其这边来收赵**的砖款，其问过赵**能否将钱给他，赵**说张*是他姐夫，可以给，其就将钱给了张*。至于这个砖到底是谁的，其就不清楚了。

另王**律师在本案中表示其支付给赵**的1200000元是受缪邦金的委托去办理的，具体债权转让的情况缪邦金也没有和他说，只是说欠赵**一笔钱，赵**起诉了，让其将钱给赵**并帮忙做一份撤诉申请。

以上事实，有证人证言、对账单及当事人陈述等证据在卷予以佐证。

本院认为

本案二审争议焦点为：振达公司向赵**支付的1260000元能否认定为已付工程款。

本院认为：涉案的债权转让协议中缪**的签名，现经调查虽是其哥哥缪**所签，但缪**陈述是因为借款问题而出具的该债权转让协议缺乏依据，该债权转让协议中明确系结欠赵*新材料款并未提及借款，且如果按其陈述，其与赵*新仅是存在1200000元的借款，那么在赵*新第一次起诉时，缪**委托律师向赵*新支付1200000元后即应将该债权转让协议收回或销毁。从目前证据来看，赵*新确实向涉案工程供应过材料，在赵*新依据该债权转让协议向振**司第一次诉讼要求付款时，缪**是知晓的并委托律师向赵*新支付了部分款项，但此时缪**也并未警示振**司不能向赵*新付款。因缪**和缪**是兄弟关系，且在鸿泰苑都有工程施工，根据缪**的陈述双方也存在相互帮忙或相互去对方工地看看的情况，因此即使其兄弟二人是各自承接工程，在外观上也容易造成他人混同，认为系兄弟二人共同承接工程。鉴于此，缪**在第一次诉讼时的付款行为也让振**司有理由相信该债权转让应是真实的。另振**司作为债务人在赵*新依据债权转让协议再次起诉后，按照常理其也不会不与缪**或缪**核实就付款，其称核实过也具有较高的可信度。综上，在振**司现已实际将1260000元的款项支付给赵*新的情形下，该款项应认定为系支付的工程款。至于缪**如认为其与赵*新之间并无240多万元的材料款往来或者缪**出具债权转让协议损害了其利益，其可以与赵*新、缪**再另行结算主张权利。原审判决并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16140元，由上诉人缪**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三十日