张**与南京凯**限公司、南京凯**限公司无**分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称凯**司）因与被上诉人张**、南京凯**限公司无**分公司（以下简称凯**司兰腾分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2014）惠民初字第01583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。

一审原告诉称

张**原审诉称：其与凯盛**分公司于2013年9月期间接洽并商谈迪泰工程承包事宜，后双方达成合作意向，张**应凯盛**分公司的要求于2013年10月底向凯盛**分公司支付工程保证金合计80万元，凯盛**分公司均出具收条确认收款。后凯**司、凯盛**分公司并未将工程实际发包给其，且至今未退还保证金。凯盛**分公司系凯**司经工商核准设立的分支机构。要求判令：凯盛**分公司、凯**司立即返还工程保证金80万元，并赔付逾期付款利息损失（以80万元为基数，自起诉之日起至实际清偿之日止，按银行同期贷款利率计算）。

被上诉人辩称

凯盛**分公司原审未作答辩。

凯**司原审辩称：收取张**款项是许*个人行为，资金并未进入凯**司兰腾分公司、凯**司帐户，而是进入两个自然人的帐户，故凯**司不应承担还款责任。请求驳回张**的诉讼请求或将本案移送公安部门处理。

张**为证明其主张，向法院提供如下证据：

1、2013年10月30日收条1份、银行本票申请书1份，证明张**向凯盛**分公司支付保证金42万元。该收条载明：今收张**交来迪泰工程水电保证金人民币42万元整，承兑5万元（号码2205288），本票37万元（号码206××××7607），收款人处盖有“凯盛**分公司”字样公章。银行本票申请书载明：申请人张**，收款人王*，金额37万元。

2、2013年10月31日收条1份、银行卡转账凭条2份（转账金额分别为20万元、18万元，付款人均为刘**，收款人均为蒋**）、蒋**与凯盛**分公司签订的协议1份（复印件，蒋**提供个人农行卡给凯盛**分公司使用）、说明1份（蒋**确认凯盛**分公司收到张**迪泰工程水电保证金80万元），证明张**向凯盛**分公司支付保证金38万元。该收条载明：今收张**交来迪泰工程水电保证金38万元整。收款人处盖有“凯盛**分公司财务专用章”字样印章。刘**出庭确认2013年10月31日通过银行转账支付的38万元实际系张**的钱，系张**通过其银行卡付款。

凯盛**分公司、凯**司均未向法院提供证据。

本院查明

经组织质证，凯**司对张**提供的证据的质证意见为：证据1、2中盖有凯**司兰腾分公司公章及财务专用章，虽然印章目测与真实印章是一致的，但凯**司对印章的真实性仍无法确认，对银行本票申请书及银行卡转账凭证的真实性均无异议，但款项系个人间资金往来，款项汇入王*、蒋**的帐户，与凯**司兰腾分公司无关，签字及说明不能证明资金进入凯**司兰腾分公司帐户。凯**司在举证期限内未向法院申请对上述证据涉及的凯**司兰腾分公司印章的真实性进行鉴定，经向凯**司释明，凯**司表示在本案中不申请鉴定，要求将本案移送公安处理，由公安部门进行鉴定。张**表示蒋**、王*均是凯**司兰腾分公司的财务人员，蒋**是财务总监，王*是蒋**的下属，两份收条均系蒋**书写。

根据张**及凯**司的举证质证意见，法院经全面、客观审核证据，对张**提供的证据认定如下：凯**司虽未对证据上凯**司兰腾分公司的印章的真实性予以确认，但其确认目测与真实性一致，且其并未申请鉴定以否定印章的真实性，故根据证据规则，法院对张**提供证据的真实性、关联性、合法性均予以确认。

原审法院查明：凯**司兰腾分公司系经工商部门核准于2013年8月14日登记设立的凯**司分支机构，许*系凯**司兰腾分公司负责人。2013年10月30日，张**支付凯**司兰腾分公司迪泰工程水电保证金42万元（5万元承兑、37万元银行本票）。2013年10月31日，张**又支付凯**司兰腾分公司迪泰工程水电保证金38万元。后凯**司兰腾分公司未将迪泰工程的水电工程发包给张**。2014年6月17日，张**诉至法院，要求凯**司兰腾分公司、凯**司立即返还保证金80万元，并赔付相应利息损失。

另查明：2013年9月至10月期间，凯盛**分公司另以迪泰工程分包名义收取赵**、邵**、周**等人的工程保证金，后均未履行，且均未退还全部保证金。赵**、邵**同时于2014年6月17日诉至法院，要求凯盛**分公司、凯**司立即返还保证金。法院已于2015年4月作出判决，支持赵**、邵**的诉讼请求。在赵**、邵**的案件中，相应保证金款项的经手也是蒋**、王*。凯盛**分公司已停止生产经营一年多，负责人许*至今下落不明。

上述事实，有收条、银行本票申请书、银行卡转账凭条、协议、说明、（2014）惠民初字第1581号民事判决书、（2014）惠民初字第1581号民事判决书、工商材料及当事人的陈述等证据在卷佐证。

原审法院认为：凯盛**分公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，也不提供证据，应视为其放弃举证、质证的权利，法院根据现有证据依法裁判。凯盛**分公司收取张**的迪泰工程水电保证金80万元，事实清楚，但凯盛**分公司至今未将迪泰工程水电项目实际发包给张**施工，亦未将收取的保证金退还，且凯盛**分公司已停止生产经营，负责人至今下落不明，故张**有权要求凯盛**分公司立即返还工程保证金。张**要求凯盛**分公司立即返还工程保证金80万元，并赔付自起诉之日起按银行同期贷款利率计算的利息损失的诉讼请求，合法有据，予以支持。因凯盛**分公司系凯**司经依法核准设立的分支机构，故对凯盛**分公司资产不足清偿上述债务的，由凯**司予以清偿。凯**司抗辩凯盛**分公司未收到款项，与事实不符，不予采信。凯**司认为应将本案移送公安部门处理的抗辩意见，证据不足，于法无据，亦不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、凯盛**分公司于判决生效后10日内返还张**保证金80万元，并赔付逾期付款利息损失（以80万元为基数，自2014年6月17日起至实际清偿之日止，按银行同期贷款利率计算）。二、凯盛**分公司资产不足清偿判决第一项上述债务的，由凯**司予以清偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，公告费1200元，合计12000元，由凯盛**分公司、凯**司予以清偿（此款已由张**预交，法院不再退还，凯盛**分公司、凯**司于判决生效后10日内直接支付张**）。

凯**司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、涉案工程是虚构的事实，收取的款项进入了个人账户，没有到凯**司或其兰腾分公司账户。2、涉案当事人许*在2014上半年携巨款潜逃美国，无锡**安分局已以合同诈骗立案侦查，在涉案当事人收取保证金中，凯**司及其兰腾分公司均无过错。因此，请求法院将本案移送公安机关一并进行侦查，本案应当以追赃处理。

被上诉人张**答辩称：凯**司兰腾分公司系凯**司依法设立的分支机构，凯**司兰腾分公司对外收取保证金，凯**司应在资产不足清偿部分予以清偿。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉请求，维持原判。

被上诉人凯盛公司兰腾分公司未作答辩。

本院查明事实与原审法院查明事实相同。

二审补充查明：本院关于（2015）锡民终字第00380号上诉人凯**司与被上诉人周**、凯**司兰腾分公司建设工程施工合同纠纷一案的生效判决认定，凯**司提供的《无锡迪泰堰桥地块临时设施施工合同》经公安机关查实存在伪造公章等情节，由此公安机关对许*涉嫌合同诈骗立案侦查，但该情节与《迪泰工程建设协议》不同，且不属同一工程，凯**司据此要求将本案移送公安机关处理依据不足，本院不予采信。

二审中，双方均无证据提供，但凯**司陈述：其在周**一案中提供的证据（迪*地块临时设施施工合同、公安机关的关于公章的鉴定书、许*被惠**分局以合同诈骗立案侦查决定书）可以证明本案涉及刑事诈骗。

以上事实，有（2015）锡民终字第00380号民事判决书以及当事人陈述予以证实。

本院认为

本案的争议焦点为：一、张**是否实际向凯盛**分公司交付了80万元保证金；二、本案是否应移送公安机关处理。

关于争议焦**，本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张**为了证明其已实际向凯盛**分公司交付了80万元保证金，在一审中提供了银行本票申请书、银行卡转账凭条以及盖有凯盛**分公司印章的收条。虽然凯**司对收条上印章的真实性提出了异议，但未能提供反证，故对该收条应予认定。关于款项支付的相对方身份问题，一审中刘**已出庭确认其银行转账的38万元实际系张**通过其银行卡的付款，蒋**与凯盛**分公司的协议以及出具的说明均可以反映其是出借账号给凯盛**分公司收款，且凯盛**分公司出具的收条均载明是收到张**的迪泰工程水电保证金，故本院对张**向凯盛**分公司交付80万元保证金的事实予以确认。凯**司对上述交付事实提出异议，但未能提供反证，故本院不予采信。

关于争议焦点二，本院认为：本案中，凯盛**分公司虽未与张**签订相关协议书，但在2013年9、10月期间，凯盛**分公司以迪泰工程分包名义分别与赵**、邵**、周**等人签订了《迪泰工程建设协议》，并收取了工程保证金，但事后并未承接到该工程，也未退还全部保证金，情节与本案相似。上述协议均明确当时凯盛**分公司并未实际承接到迪泰工程，仅是反映双方有承接该工程的意向，且该工程客观存在，并非虚构，因此从现有证据不能证明凯盛**分公司存在虚构事实的情形。虽然凯**司提供的《无锡迪泰堰桥地块临时设施施工合同》经公安机关查实存在伪造公章等情节，由此公安机关对许*涉嫌合同诈骗立案侦查，但经本院生效判决认定，该情节与《迪泰工程建设协议》不同，且不属同一工程，凯**司据此要求移送公安机关处理的依据不足，法院不予支持。故本案也不应移送公安机关处理，张**通过民事诉讼主张权利系其选择的合理救济途径，凯**司对其下属分支机构缺乏监管所产生的不利后果应承担责任。

综上，凯**司提出的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10800元，由上**盛公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月三十日