姜*、陈**等与南通宾**有限公司、王**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人姜*、陈**、童立兵与被上诉人**程有限公司（以下简称宾城公司）、王**建设工程施工合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2014）东民初字第0225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，（一）宾**司系自然人控股的有限公司，许可经营为电力设施承装：电力线路、通信电路、管道、铁路电气化线路等。宾**司的资质等级为送变电工程专业承包二级。2013年2月6日，根据恒大海上威尼斯首二、三、四及二期临电安装设计及施工工程招标文件及投标人的投标文件、报价，宾**司经招标人启东通誉有限公司／启东**限公司／启东**限公司综合评定，确定为该项目的中标单位。中标后，宾**司（承包人）与启东**限公司（发包人）签订了《协议书》，约定发包人将“恒大**斯中心开闭所安装及寅阳变电所～中心开闭所架空线施工”工程发包由宾**司承包。

（二）2013年3月7日，案外人王**（承包人，乙方）与宾**司（发包人，甲方）订立《合同书》1份，合同中明确：1、工程概况。工程名称为恒大**斯中心开闭所安装及寅阳变电所～中心开闭所架空线土建筑施工合同；工程地点为江苏省启东市寅阳镇；工程内容为124#-147#直通井及波纹管排管施工。施工日期为开工2013年3月7日，完工2013年8月31日。2、本工程劳务承包方式为包工包料，包完工验收，即根据施工图施工。具体内容包括：电缆沟的开挖及回填，垫层夯实，砼浇灌，波纹管的排管埋设直通井的浇灌等……

2013年9月19日，王**出具声明一份，内容为：本人2013年3月7日与宾**司签订的“恒**斯中心开闭所安装及寅阳变电所～中心开闭所架空线土建建筑施工合同，现同意作废，并同意由唐**代表我与宾**司签订合同。另外宾**司张**所写的还款计划，也声明作废。

在王**出具上述声明的当日，案外人唐**（承包人，乙方）与宾**司（发包人，甲方）订立《合同书》1份，内容为：1、工程概况。工程名称为恒大**斯中心开闭所安装及寅阳变电所～中心开闭所架空线土建筑施工合同；工程地点为江苏省启东市寅阳镇；工程内容为二孔管道波纹管排管埋设施工2995米，直通窨井93度；施工日期为开工2013年3月7日，完工2013年8月31日。2、本工程劳务承包方式为包工包料，包完工验收，即根据施工图施工。具体内容包括：电缆沟的开挖及回填，垫层夯实，砼浇灌，波纹管的排管埋设直通井的浇灌等……3、工期…4、质量标准为验收合格标准。5、合同价款为波纹管排管施工每米245元，直通窨井的施工每口5000元（不含税，税票由甲方统一开具），本合同工程款为1198775.00元。增补工程至时另记。6、……7、……8、付款方式为乙方完成合同规定的全部工程内容，工程竣工全部资料已提交监理审核，经监理和业主方验收合格由甲乙双方签字确认。待甲方全部工程竣工结束，业主分次拨款后，再分次拨给乙方，经双方协商，自2013年7月底前拨付421650.00元；2013年5月乙方从如东信用社贷款30万元，甲方予以担保，故从应付乙方的工程款扣留30万元，由甲方至时用于代还贷款；2013年9月份还20万元；余款277125.00元在2014年春节前付给乙方。9、违约责任……10、其他约定：①合同外完成的工程量，经业主验收通过，甲乙双方签字确认后另计。本次结算的2995米二孔排管工程量，其中225.2米无导水管，以及乙方施工中领用的甲方材料，待后在增补工程款中一并结算。②应付给乙方的所有工程款，需扣留10%质保金，均在增补的工程款中扣除。扣除质保金后的余款，在2014年春节前给付。③甲方代乙方应偿还的30万元银行贷款，其应付的利息在2013年底前由乙方承担。自2014年1月份起，由甲方承担。④……⑤2013年3月7日，宾**司原与王**签订的施工合同为本次与唐**签订的施工合同系同一工程内容，故原与王**签订的施工合同作废，一律依本次宾**司与唐**签订的合同为准。⑥因合同乙方的签订人发生了变更故甲方工程部原签证资料签发给王**的工程量，王**等其他人不可结账，转作为唐**与甲方结账的依据。11、其它未尽事宜，双方协商解决。12、本协议一式两份，双方各执一份，双方签字、盖章后生效。

（三）2013年5月8日，唐*飞出具《委托书》1份，内容为唐*飞在宾城公司恒大电力管道工程，由于本人没时间，此工程委托王**与承包方代签此合同。唐*飞回来，此合同收回，一切与王**无关。

同日，姜*（承包人，乙方）与王**（发包人，甲方）签订《合同书》1份，约定遵循平等意愿，与诚实的原则，双方应本着建设工程施工事项，协商一致，订立本合同。合同中载明：（1）工程概况。工程名称为恒大海上威尼**到中心开闭所之间的土建施工合同。工程地点为江苏省启东市寅阳镇。工程内容为直通井、转角井、波纹管排管施工。施工工期为依据项目部要求施工。（2）范围、方式。本工程劳务承包方式为包工包料，验收根据施工图纸，具体内容包括：电缆的开挖及回填、垫层夯实、混凝土浇灌、波纹管的排管埋设、直通井及转角井的浇灌等……工程竣工验收、清场、撤离及后续的工程保修等。（3）施工工期为按项目部要求。（4）质量标准为工程质量标准验收合格标准按甲方施工图纸。（5）合同价为电缆排管浇灌200元／米，电缆井的浇筑4000元／个。（6）工期及安全……（7）工程保修期为一年。（8）合同款支付方式为按甲方要求完成所有项目施工，工程验收合格后付工程款总额的60%，余下35%的工程款年底付，5%的质保金过保修期一年后付清。

（四）2013年7月7日，宾城**项目部出具了名称为“王**工程量”的清单1份，内容为：1、排管：二孔2966.5米（其中225.2米无导水管）、三孔15.2米、四孔57.9米。2、直通井93座（其中1只井被群众打坏）、转角井3座、集水井3座（其中一只2米）。3、二次灌浆47基。4、基础护脚1个（18米电杆）深2米＊90，混泥土量为M3，4个（15米）深0.5米＊90，混泥土量为M3，停车场护坡1处（190／15电杆）直径2米、厚0.5米，混泥土量为M3。5、镀锌钢管18米，2孔；12米，1孔；9米，1孔；6米，2孔（其中一段新增）。6、破海防中心路106#～107#之间混泥土量长4米＊0.8＊0.7u003dM3。7、养猪场破混泥土量长4米＊0.8＊0.7u003dM3。8、13#～30#导水管165米（电力电缆管100）。9、分支箱基础8基。

另外，宾**司还出具了一份名称为“启东工程王**施工队工程结算明细”1份，内容为：一、13#-31#，管道二孔498.5×245u003d122132.50；直通井40×5000u003d200000.00；过河管道二孔28.5×245u003d6982.5；小计329115.00。二、88#-111#，管道二孔1033.6×245u003d253232.00；直通井22×5000u003d110000.00；小计363232.00。三、111#-125#，管道二孔316×245u003d77420.00；直通井3×5000u003d15000.00；小计92420.00。四、125#-开闭所管道，管道二孔655.6×245u003d160622.00，直通井17×5000u003d85000.00；小计245622.00。五、新增中心路管道，管道二孔462.8×245u003d113386.00；直通井11×5000u003d55000.00；小计168386.00。合计1198775.00元。

（五）2013年9月30日，唐*飞出具《承诺书》1份，内容为：本人承揽的启东恒大工程，本人负责对所聘工人的管理教育，所聘工人的工资由本人负责发放，工人如有无理前来贵公司讨要工资，由本人负责处理，保证不给贵公司增添麻烦。

（六）2014年1月12日，由如东**察大队、公安局经侦大队等相关部门组织召开了专题会议，形成“关于宾**司启东恒大工程欠农民工工资的处理意见”的《会议纪要》一份，内容为：2014年1月12日，在宾**司召开了关于启东恒大工程施工方陈**欠发农民工工资的专题会议，参加会议的有劳动局监察大队大队长杨**，公安局经侦大队沙红兵，掘港派出所赵**、周**，掘港镇镇政府周*，公司曹**、张**、李**等，施工方老板唐**、姜*、陈**，农民工若干，经过协调商讨，宾**司与唐**、姜*、陈**达成以下协议：1、陈**施工队所欠农民工工资以陈**提供的考勤表为准，按考勤天数每人每天180元，另加木工工资40000元（考勤日期：2013.3.17-2013.6.20）。以后如有变化，一律不认可。2、应付给职工的工资，由陈**通知每个工人，提供身份证复印件，提供银行卡号，由宾**司统一打卡垫付，其他任何人不可领取。3、应付职工的工资，需陈**、姜*、唐**三方签字，曹**最后签批。在应付给唐**的往来中扣除。4、今后陈**、姜*、唐**三人之间往来相互自行结账。如有纠纷，与宾**司无关，三方可用法律等其他途径解决。5、本次结账若还有未结的农民工工资，一律由陈**负责，宾**司不再负责处理。此件签字后生效。该会议纪要落款处的“当事人”处由唐**、姜*签字并加盖手印，曹**签字。

会议纪要形成后，由陈**制作了工资报销表，交由宾**司的法定代表人曹**签字审批后，宾**司支出了该部分工人工资。

另查明，（一）姜*等庭审中陈述：①姜*等人系合伙关系，由姜*作为合伙代表人与王**签订合同书。②其无电力工程排管工程施工资质。③其所做工程款与王**进行过工程决算。④其收取的工程款系宾城公司通过王**转交。

（二）王**庭审中陈述：①对其陈述的与宾**司存在转包或分包关系，没有证据证明。②其没有从宾**司支付过工程款，没有拿过一分钱。③其无电力工程排管工程建设施工资质。④其与姜*签订合同书系依据其与宾**司的口头协议。⑤其没有委托其儿子王**领取工程款交付姜*等。

（三）为查清案件事实，一审法院于2014年4月18日向唐**作了相关调查，并制作了调查笔录，同时一并通知其到庭作证。2014年5月26日，本案第二次开庭审理过程中，唐**到庭陈述：①其与宾**司是承包关系，王**是其舅舅，是其让王**负责的。②是其将部分工程包给姜*做的，陈**、童立兵是姜*找的合伙人，开始其不清楚。③分包工程已完成，但没有验收，也没有向宾**司提供验收材料。④在其与宾**司补签2013.9.19的合同之前，因公司没有工程款，就由王**与宾**司签订合同向银行贷款。

再查明，王**系唐贵飞舅舅，王小东系王**儿子。

一审法院认为

原审认为，本案中，姜*等明确其主张王**、宾**司支付工程款系基于其与王**之间系工程转包关系，宾**司与王**之间系工程分包关系，故要求王**支付工程款，宾**司在欠付工程款范围内支付工程款。王**认为其是案涉工程的实际施工人，但与宾**司没有书面合同。宾**司认为与王**之间不存在合同关系，工程施工合同关系发生在其与案外人唐**之间。据此，本案中双方当事人争议的焦点为：1、宾**司与王**之间是否存在建设工程分包或转包的合同关系？2、姜*等与王**是否存在建设工程分包或转包的合同关系？对此，作如下分析：

第一，宾**司与王**之间是否存在建设工程分包或转包的合同关系？王**与宾**司之间未订立书面合同。王**对其陈述的存在口头协议亦未能提供任何证据加以证明。而在王**不能提供其与宾**司存在合同关系的情形下，宾**司已举证证明其与案外人唐**之间的合同书，以及合同履行过程中一直都是向唐**支付工程款的付款凭证，并且该节事实亦得到了案外人唐**的认可。同时结合庭审中王**关于“其没有从宾**司支付过工程款，没有拿过一分钱”的陈述以及在相关部门组织的协调会所形成的会议纪要中亦无王**的参加的事实，仅凭名称为“王**工程量”的清单，不能认定王**即为与宾**司建立合同关系的相对方，亦不能认定宾**司与王**之间存在建设工程分包或转包的合同关系。

第二，姜*等与王**之间是否存在建设工程分包或转包的合同关系？本案中，姜*等主张与王**之间存在工程转包关系，并为此提供了由姜*作为合伙代表与王**订立的合同书，名称为王**工程量、工程明细以及陈**制作的工资报销表予以证明其与王**之间的工程转包关系。虽然王**对此没有异议，但根据本案查明的事实以及实际履行合同的事实尚不能认定姜*等主张的合同关系存在于其与王**之间。理由如下：（1）宾**司并未将案涉工程发包或转包给王**。（2）从唐**出具的委托书的时间以及姜*等订立合同书的时间系同一天，在唐**的委托书中已明确委托王**代签合同。（3）姜*等认为其领取的材料款系王**委托其儿子王**转交，但王**已自认其未从宾**司支付过任何工程款，也没有委托其儿子王**领取工程款交付姜*等，而宾**司也从未向王**支付过工程款。在此情形下，根据宾**司向唐**的付款情况以及唐**提交的其与姜*等的结算单、挖机签证单，有理由认定姜*等所领取的工程款系由唐**支付。（4）根据相关部门组织召开的协调会所形成的会议纪要，王**并未参加，而是由唐**以及姜*、陈**参加，并在会议纪要中达成了一致意见，明确应付职工工资，需陈**、姜*、唐**三方签字，在应付唐**的往来中扣除，并未需要王**核实或签字，甚至未提及王**的个人身份。根据以上四点分析，虽然姜*等提交了由王**签字的合同书，但从双方提交的证据来看，宾**司提交的与王**、唐**之间的合同书、唐**出具的授权给王**代签的委托书、唐**实际向姜*等支付工程款、姜*等与唐**之间的结算单据以及劳动、公安等部门组织形成的会议纪要能够相互印证，形成证据锁链，证实姜*等人的合同实际履行发生在唐**之间。综上，根据证据优势原则，不能认定姜*等主张的建设工程施工合同关系实际发生在其与王**之间。

综上，合同的成立须以当事人的真实意思表示为前提，当事人的权利义务亦应当依据合同的实际履行情况综合作出认定。民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，姜*等基于与王**之间系工程转包关系，宾城公司与王**之间系工程分包关系，主张王**支付工程款，宾城公司在欠付工程款范围内工程款，但姜*等人的举证不能证实其与王**之间系工程转包关系，本案中亦无证据证实宾城公司与王**之间系工程转包或分包关系，加之对案涉工程的施工是否通过竣工验收以及工程款是否结算清楚等均没有证据予以证实，故对姜*等人的诉讼请求，难以支持。原审法院遂依照根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回姜*、陈**、童立兵的诉讼请求。案件受理费10031元，由姜*、陈**、童立兵负担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人姜*、童立兵、陈**不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人与王**有工程施工合同书，有王**及宾**司认可的工程量和明细清单，上诉人亦从王**陆续拿到部分材料款，该款来源于宾**司，充分说明上诉人与两被上诉人存在工程施工合同关系。会议纪要仅仅是处理农民工工资的处理意见，未提出工程款如何结算，不影响施工合同中发包方主体资格的认定。原审判决认定事实错误，且存在应当回避而未回避以及径行对证人进行调查等违反程序的情形。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人宾**司答辩称，答辩人与唐**之间存在施工承包合同，宾**司按约定将工程款支付给唐**，不存在拖欠工程款的事实。唐**让王**负责工程施工，并将工程分包给上诉人，上诉人与唐**之间存在工程施工关系。宾**司未将工程发包或转包给王**，与王**之间不存在建设工程合同关系，“王**工程量”、“工程结算明细”系宾**司向唐**出具，系对唐**完成工程量的确认。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人王**答辩称，两份结算凭证均能够证明王**是实际施工人，原审认定唐**是工程承包人，王**受唐**委托管理没有任何证据。一审判决损害了上诉人及王**的利益，请求二审法院依法查清事实。

二审中，王**又向本院作如下陈述：案涉工程系唐*飞洽接，王**负责帮唐*飞施工，姜*等人合同实际履行发生在唐*飞之间；姜*等人系唐*飞请来施工，合同签订时因唐*飞不在家，由王**与姜*等签订合同；王**没有从宾城公司付过款项，也没有向姜*等人支付款项；“工程结算明细”中载明“王**工程队”是因为王**在工程标段负责及签单签证，一直在工地，该工程实际是唐*飞的；王**不承担姜*等人的工程款责任，姜*等人已经与唐*飞结账；有关本案的相关陈述以上述陈述为准。之所以前后陈述不一致，是因为一审时一是出于良心，看宾城公司能不能把钱给掉，二是上诉人代理人称与其无关，需要其搭桥，否则不好起诉。二审中发现本案与王**无关，不应当承担责任。

另查明，上诉人在一审过程中曾提出回避申请，一审法院于2014年7月31日作出（2014）东民初字第00225号决定书，驳回其回避申请。

本院查明

本院经审理查明，一审法院查明的案件的基本事实属实，本院予以确认。

另查明，2013年9月1日，姜*、陈**、童立兵与唐**签署过一份工程款结算凭证，姜*等人称该结算凭证系与王**结账，不清楚结算单如何为唐**持有，唐**签字系事后添加。

根据一审判决以及二审中当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1、王**与宾**司及姜*等人是否存在建设工程合同关系？2、原审判决程序是否不当。

关于王**与宾**司及姜*等人是否存在建设工程合同关系的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。姜*等人称其与王**之间及王**与宾**司之间均存在建设工程施工合同关系，其应当提供相应的证据予以证明。根据查明的事实，宾**司与王**未有书面的工程施工合同，宾**司亦未向王**支付过工程款项，且宾**司与王**均否认双方之间存在工程施工关系，故姜*等人认为宾**司与王**之间存在工程施工合同关系的主张无证据证实，本院不予支持。根据宾**司、王**、唐**的陈述，宾**司与唐**签订的工程施工合同，宾**司向唐**支付工程款项的凭证，宾**司、唐**以及姜*等人共同参与结算的会议纪要等证据，可以证明唐**系向宾**司承接工程的承包人，王**系唐**聘请的工地管理人员。故宾**司虽曾出具过“王**工程量”、“工程结算明细”等材料，但仍系其履行与唐**合同的行为，而不能证明其与王**之间存在合同关系。王**作为唐**工地管理人员，将案涉工程分包给姜*等人实际施工，其行为的法律后果应当由唐**承担。且根据查明的事实，姜*等人虽与王**签订工程合同，但从2013年9月1日的结算凭证和2014年1月12日会议纪要等结算材料看，姜*等人确认的工程结算主体均为唐**而非王**，亦能够证明姜*等人系与唐**发生的建设工程合同关系。故姜*等人称其与王**存在工程合同关系以及王**与宾**司之间存在工程合同关系无证据证明，本院不予支持。

关于原审判决程序是否恰当的问题。上诉人在一审过程中提出回避申请，一审法院已经依法对其回避申请作出决定，该处理符合法律规定。一审法院基于对事实查明的需要，依法对唐**进行事实调查不违反法律规定。故一审判决程序并无不当之处。

本院认为

综上所述，姜*、陈**、童立兵的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10031元，由上诉人姜*、陈**、童立兵负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月四日