上海春**展有限公司与连云港**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人连云港**有限公司（以下简称振**公司）因与被上诉人上海春**展有限公司（春满园绿化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服原连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第2120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭分别于2014年7月21日、10月20日两次公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，上诉人振**公司的委托代理人张**、刘**，被上诉人春满园绿化公司的委托代理人熊举和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

一、双方争议建设施工合同发包、承包经过。

2007年3月7日，振**公司作出《振兴绿园铺装工程施工招标说明书》，为正确贯彻落实集团公司建设工程招标、投标实施办法，保证工程质量、工期，提高经济利益，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则。经研究决定，对振兴绿园内部分铺装施工工程在公开、公正、公平的前提下实行内部招标，现将有关招标情况说明如下：工程说明及投标要求。1、工程名称：振兴绿园部分铺装施工工程。2、工程地点：振兴垂钓中心内。3、招标范围：俱乐部门前广场（含停车场）、商务区入口处（含铭牌）及瀛*之心广场（含鱼塘护坡），施工内容为图纸范围内的铺装及其所有基层施工（含图纸范围内除燃气管线以外的预埋管线）。4、投标人条件及要求：（1）投标人必须具备相应的资质及同类施工经验，社会信誉度高；（2）投标保证金5000元（报名时交）；（3）所提供标书一式肆分，正本两份、副本两份，商务标与及技术标分开装订，技术标中须含详细的施工组织设计方案；5、工期要求：2007年4月10日前完成。6、工程付款：工程款施工过半付合同价的40%，竣工验收合格后付至合同价的75%，扣除5%作为保修金，余款一年内付清（无质量问题保修金按规定时间到期后返还）。7、工程有关要求：（1）投标人必须提供详细的施工组织设计及主要施工工艺；（2）工程所用材料必须符合现行产品标准的规定，并有生产厂家的产品合格证及复试报告；（3）施工现场为现有原场地，挖除土方需运到甲方指定地点。乙方在施工中遇到其他困难由乙方自行解决，甲方协助；（4）碎石山土垫层必须要经过压实，并且压实后的承载力要达到设计要求；（5）施工单位应严格遵守相应的施工规范、验收规范及技术标准，本招标说明书未提及之处均以设计要求及相关规范为准；（6）工程竣工后应提供齐全的工程资料。8、工程承包方式及工程变更说明：（1）本工程不提供工程量清单，投标单位须根据招标文件要求及图纸内容自行计算工程量。投标报价须分别注明俱乐部门前广场、入口处及瀛*广场的各项总价，再各项相加得出工程总价，中标价一次包断，除甲方变更外无论出现任何情况均不予调整；（2）图纸变更，费用增减在竣工决算时调整，变更部分的材料费用执行投标时价格，下浮率按中标下浮率执行；（3）施工场地为现有原场地；（4）结算时必须有正规发票。

另在该招标说明书第二部分对开标、评标、定标说明项，第一条为“开标会按招标文件规定时间及地点进行，由招标人向到会的投标人宣布评标办法和评委组成人员名单。”第二条为“投标人或投标委托人不得缺席开标会议，无特殊原因未按时参加开标会的，作为弃权处理。”第五条为“开标后招标人书面或电话形式通知中标单位，中标单位按通知的时间、地点签订施工合同。”

2007年3月9日，经振**公司召开开标会，振**公司组织六名评委对本案诉争的“振兴绿园铺装施工工程（部分）”，经综合评议，考虑投标漏项情况，决定由春满园绿化公司中标，中标价贰佰肆拾伍万元整（￥2450000.00）。但评标会召开后，振**公司未向春满园绿化公司发送中标通知书，振**公司并未与春满园绿化公司按照招标说明书签订中标合同。且振**公司招投标并未经备案。

春满园绿化公司于2007年3月20日组织工人进场施工，于2007年9月20日完工，该项工程完工后，双方并未办理工程交接手续，但振**公司已经实际使用。

上述事实，有双方当事人的当庭陈述及振**公司举证的招标说明书、开标会记录等证据在案为证。

二、在一审诉讼过程中，双方存在争议的有关事实：

（一）投标会记录中涉及的245万是否为一次包断价，招标之初振兴实业公司交付春满园绿化公司的图纸情况，振兴实业公司是否存在春满园绿化公司施工后交付春满园绿化公司图纸的事实。

春满园绿化公司主张在施工之前，振**公司交付春满园绿化公司的施工图纸为：总-01（定位总平面图）、总-02（竖向总平面图）、总-03（灯具布置图）、总-04（索引总平面图）、总-05（铺装索引平面图一）、总-06（铺装索引平面图二）、总-07（铺装定位平面图一）、总-08（铺装定位平面图二）、详施-01、详施-02、详施-03、详施-04、详施-05，共计13张图纸。在施工过程中，振**公司于2007年4月27日交付春满园绿化公司的图纸为：详施-06（高尔夫球塑大样图）、水施-1（给水、燃气平面图）、水施-2（雨污水平面图）、电施-1（景观照明施工说明平面及系统图）、电施-2（低压电缆埋管平面图）、电施-3（监控平面图），共计6张图纸。

对此，春满园绿化公司提交图纸设计单位上海东**有限公司情况说明两份，欲证明春满园绿化公司收到的图纸中的13张是在2007年2月完成出图，春满园绿化公司主张在施工过程中收到的图纸系2007年4月完成出图。

在设计师贾**出具的第二份情况说明中反映“连云港振兴绿园景观工程”图纸共计22张，除上述的19张外，另有总-09（乔**总平面图）、总-10（地被总平面图）、总-11（苗木表）。

振**公司提供公证书一份，欲证明上述春满园绿化公司主张的在2007年4月份收到的增加部分图纸系在招标包断价范围内，并非为变更增加部分。

结合春满园绿化公司提供的情况说明，对于春满园绿化公司收到的19张施工图纸，原审法院确认13张图纸系2007年2月正式出图，6张图纸系2007年4月正式出图。

（二）春满园绿化公司施工的工程量的有关事实。

1、经过原审法院组织双方对图纸及工程量等进行多次的核对、确认。

一审法院认为

振**公司认为相关的图纸春满园绿化公司没有施工的部分为：（1）总-3、总-9、总-10、总-11、详施-5、详施-6、电施-3；（2）图纸中总-1沥青路部分春满园绿化公司没有做；（3）图纸水施-1中燃气部分春满园绿化公司没有做，该部分系“当地燃气公司”专项工程；（4）图纸水施-2中管线未接市政；（5）图纸电施-1中灯具、电缆、电线春满园绿化公司没有做；（6）图纸电施-2中铅笔标注部分低压电缆春满园绿化公司没有做。

春满园绿化公司对振**公司的上述意见，认可并申明：（1）图纸中总-9、总-10、总-11系苗木绿化，不在本案春满园绿化公司主张的评估范围内；（2）图纸中总-3、详施-5、详施-6、电施-3不是春满园绿化公司施工，图纸中总-1中沥青路不是春满园绿化公司施工的，图纸水施-1中燃气不是春满园绿化公司施工，图纸电施-1中灯具不是春满园绿化公司施工；（3）在施工过程中，振**公司新增许多施工项目，这些项目虽然没有振**公司签字的书面签证单，但这些项目确确实实是春满园绿化公司做的。

综合双方的意见，原审法院对于图纸中并非春满园绿化公司施工的总-3、详施-5、详施-6、电施-3、总-1中沥青路、水施-1中燃气、电施-1中灯具的部分的事实予以确认；另总-9、总-10、总-11等绿化工程部分并非为春满园绿化公司主张部分。而其他振兴实业公司主张非春满园绿化公司施工的部分的事实，原审法院不予确认，

2、春满园绿化公司提供的增加项目20份签证单。其中8份有振**公司郁金香国际酒店签章确认，振**公司予以认可，该部分含在鉴定报告价款中，此8份签证单中所涉的工程，系春满园绿化公司就本案变更增加的部分。另12份总价项目签证单没有振**公司签章，振**公司不予认可，原审法院不认定该部分工程系春满园绿化公司变更增加的部分。

此外，关于春满园绿化公司施工的工程量，碎石山土垫层厚度及土方量双方存在争议，碎石山土垫层厚度结合客观实际，原审法院确认施工应按1000mm进行。土方量应以图纸反映，由鉴定机构出具意见。

上述事实，有双方的当庭陈述及春满园绿化公司举证图纸、图纸设计单位情况说明二份及双方的质证意见等在案为证。

三、本案所涉春满园绿化公司主张工程造价结算及工程款支付的相关事实。

（一）春满园绿化公司单方预（决）算情况。2007年11月份，春满园绿化公司单方对工程造价预（决）算，分别为：1、连云港振兴绿园景观工程-土建，工程造价4404151元；2、连云港振兴绿园景观工程-室外排水，工程造价622085元；3、连云港振兴绿园景观工程-室外电管，工程造价1707919元；4、连云港振兴绿园景观工程-室外给水，工程造价306184元。上述合计7040339元，系春满园绿化公司单方结算，未经振兴实业公司确认。春满园绿化公司一审庭审陈述中主张单方要求确认工程款合计为645万元。

（二）本案诉争建设工程经原审法院委托对工程造价评估事实。

因本案所涉工程存在争议，双方对工程造价无法达成一致意见。经春**公司申请，原审法院依法委托江苏阳光豫*建设投资咨询有**（以下简称为阳光豫*咨询公司）对本案所涉争议建设工程施工合同进行造价评估。

1、2012年10月10日，阳光豫*咨询公司出具阳光豫*（2012）第005号《振兴绿园工程造价鉴定报告》，对春满园绿化公司建设施工的振兴绿园工程，包含振兴绿园景观工程（土建）部分、土石方工程、给排水工程、电气工程及现场签订工程”进行了鉴定。鉴定依据为：（1）司法鉴定委托书；（2）振兴绿园景观工程投标文件；（3）双方的质证资料；（4）工程施工的现场签证；（5）工程施工图纸；（6）其他材料。鉴定过程及工作步骤为：（1）接受法院委托，确定鉴定范围及对象；（2）制定鉴定工作计划，拟定鉴定工作方案；（3）鉴定人员会同原审法院人员现场勘查、测量；（4）鉴定人员查阅资料、证据，针对具体对象进行鉴定工作，多次会同法院及春满园绿化公司、振**公司三方进行现场质询，并形成现场质询笔录；（5）对鉴定结果进行汇总、分析；（6）撰写鉴定说明与报告，经复核后出具鉴定报告书。鉴定结果为：经鉴定连云港振兴绿园景观工程造价为5287895.76元，其中连云港振兴绿园景观工程（土建）部分（含鉴证内容）造价为2447958.70元，土石方工程造价526907.39元，给排水工程造价923510.91元，给排水图纸外增加工程造价177094.25元，电气工程造价1095024.55元，电气DN70管道工程造价（争议部分）39800.79元，安装工程现场签证部分造价77599.17元。

春满园绿化公司支付上述鉴定费35000元。

2、上述鉴定报告送达双方当事人后，双方当事人在原审法院第一次庭审中提交并确认的核对意见，阳光**公司于2013年9月25日，出具阳光豫*（2012）第005号补《振兴绿园工程造价鉴定报告（补充报告）》，鉴定意见如下：

安装部分：原鉴定报告中的鉴定结果是按照图纸和双方庭审笔录计算，未发现错误。双方提出的核对意见均无确切的证据，不予采纳，维持原报告鉴定结果。

土建部分：（1）磨边的量和平整场地的工程量，由于软件计价单位的原因，工程量做了相应的调整；（2）根据和双方当事人的核对，部分工程量和计价定额做了相应的调整。

根据以上核对意见，本案工程造价最终鉴定结果为4968112.92元，其中土建部分为2655083.25元（附补充调整剂土石方、磨边调整决算书、其他见原鉴定报告），安装部分为2313029.67元（明细见原鉴定报告）。

鉴定结果说明：（1）铺装石材等价格按照《有关鉴定情况说明笔录》中的说明，主材价格按照签证及相关合同等证据综合认定主材价格。（2）平整场地按照工程项目考虑场地实际情况，人工平整和机械平整各按照50%工程量计取。（3）对于高尔夫球场前1000mm厚碎石山土垫层存在垫层厚度的争议，按照1m计算的碎石山土垫层工程造价为288890.91元（详见附件），已扣除原鉴定中100mm碎石山土的造价。如果把1m计算的碎石山土垫层工程造价计入总价，总造价为5257003.83元。

3、上述两份鉴定报告向双方当事人送达后，春满园绿化公司认为存在图纸变更及遗漏项目，要求继续补充鉴定，原审法院再次委托阳光豫信咨询公司进行鉴定。

2013年12月5日，阳光**公司出具阳光豫*（2012）第005号补2《振兴绿园工程造价鉴定报告（补充报告）》，给出如下鉴定意见：（1）根据现场查勘，瀛海之心台阶、花岗岩开洞以及停车场顶头部分实际施工为整圆，现场确实存在，此部分鉴定造价为41722.43元。（2）商务入口碎石山土垫层1000mm厚以及停车场顶头部分实际施工为整圆，垫层部分为1000mm厚，此部分存在争议，鉴定造价为59906.72元。（3）入口处开口、配电房等项目建设单位未予签证，未予计算。

鉴定结果说明：（1）材料价格根据2012年10月10日出具的《振兴绿园工程造价鉴定报告》、2013年9月25日出具的《振兴绿园工程造价鉴定报告（补充报告）》中的材料价格确定。（2）本补充报告根据法院2013年11月21日出具的《补充鉴定事项说明》及附件、2013年10月9日的现场勘查情况进行鉴定。

春满园绿化公司支付上述鉴定费3500元。

（三）工程款支付情况。

振**公司举证春满园绿化公司开具的550万元的收据（分别为2007年3月22日、2007年4月17日、2007年6月15日、2007年8月6日、2007年9月24日、2007年10月15日、2007年10月16日、2008年2月3日，共计8次付款），欲证明其已经支付春满园绿化公司本案所涉工程款550万元，存在多付春满园绿化公司工程款的情形。

春满园绿化公司举证发票两张，开票时间为2010年6月11日，金额分别为550万元、30万元，共计580万元，结算项目名称为绿化工程。春满园绿化公司自认实际收到工程款550万元，存在多开具发票的情形。对于该550万元，春满园绿化公司提交苗木清单等证明除本案铺装工程外，春满园绿化公司亦施工振**公司该项目的绿化工程，自认绿化实际工程款为390万元，多付的160万元系支付铺装工程工程款。

上述事实，有双方当事人的当庭陈述，及经原审法**咨询公司出具的《振兴绿园工程造价鉴定报告》《振兴绿园工程造价补充鉴定报告》、《振兴绿园工程造价补充鉴定报告2》三份报告、鉴定费发票、春满园绿化公司举证的发票记账联、苗木清单、振**公司举证的收据等证据在案为证。

原审法院认为，本案的争议焦点为：（一）春满园绿化公司与振**公司之间是否存在建设工程施工合同关系，双方的建设工程施工合同是否有效；（二）春满园绿化公司施工的工程量的确定及春满园绿化公司施工工程造价确定；（三）振**公司欠付春满园绿化公司工程款的数额确定。

（一）关于春满园绿化公司与振**公司之间是否存在建设工程施工合同关系，双方的建设工程施工合同是否有效。

大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，上述两类项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、资料等的采购，必须经招标。中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

本案诉争的振兴绿园铺装工程系振**公司发包给春满园绿化公司施工，春满园绿化公司组织施工并将施工完毕的工程交付振**公司使用，双方之间形成建设工程施工合同关系。振**公司系国有公司，该工程系全部使用国有资金的项目，且该项目为大型基础设施、公用事业等关系社会公众利益、公众安全的项目。该项工程的发包应严格按照《中华人民共和国招标投标法》的规定进行依法招投标，并向行政监督部门提交招标投标的书面报告。振**公司虽对本案所涉工程进行招标、投标，但并未依法在评标后向春满园绿化公司发出中标通知书并与春满园绿化公司依法签订建设工程施工合同，且招标投标情况亦未经依法备案，振**公司对本案所涉工程招标、投标应依法认定为中标无效。建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应认定建设工程施工合同无效。

（二）关于春满园绿化公司施工的工程量的确定及春满园绿化公司施工工程造价确定问题。

被上诉人辩称

振**公司辩称本案所涉工程系工程款一次性包断，工程造价为245万元，但鉴于振**公司关于本案所涉建设工程发包存在中标无效，建设工程施工合同应属无效，且双方并未签订书面的建设工程施工合同以确定工程造价，在施工过程中存在工程增减等情形，无论春满园绿化公司是否在评标会之前收到本案所涉的全部工程施工图纸，振**公司均应按实向春满园绿化公司支付工程款。故振**公司辩称双方之间的建设工程系包断价245万元的辩解意见，原审法院不予支持。

经春满园绿化公司申请，经原审法院依法委托阳光豫信咨询公司对工程造价进行审计鉴定，阳光豫信咨询公司结合投标文件、质证资料、质证意见、工程施工的现场签证、工程施工图纸等材料，并经鉴定机构造价工程师等工作人员现场勘查测量，阳光豫信咨询公司出具的前两份鉴定报告，扣除高尔夫球场前碎石山土争议部分，土建、安装部分工程款为4968112.92元，高尔夫球场前1000mm厚碎石山土垫层存在垫层厚度的争议，按照1m计算的碎石山土垫层工程造价为288890.91元。

经春满园绿化公司申请，原审法院委托阳光豫信咨询公司补充鉴定：1、根据现场查勘，瀛海之心台阶、花岗岩开洞以及停车场顶头部分实际施工为整圆，现场确实存在，此部分鉴定造价为41722.43元。2、商务入口碎石山土垫层1000mm厚以及停车场顶头部分实际施工为整圆，垫层部分为1000mm厚，此部分存在争议，鉴定造价为59906.72元。3、入口处开口、配电房等项目建设单位未予签证，未予计算。

材料价格系经原审法**绿化公司、振**公司双方接受鉴定机构工作人员的询问并形成笔录，且主材价格按照签证及相关合同综合认定，并有关材料价格套用振**公司签证确认的价格，故原审法院对鉴定机构依照定价作出的本案振兴绿园工程造价鉴定报告予以确认，振**公司关于材料价格有异议的意见，原审法院不予采信。

上述土建、安装工程价款总计4968112.92元，补充报告2中现场确实存在的瀛海之心台阶、花岗岩开洞及停车场顶头部分实际施工为整圆等部分鉴定造价为41722.43元，原审法院依法予以确认。

对于存在争议的高尔夫球场前碎石山土垫层争议部分造价鉴定为288890.91元，商务入口碎石山土垫层、停车场垫层等鉴定造价为59906.72元。上述两部分存有争议，振兴实业公司未能依法提供证据推翻造价鉴定机构依客观可能存在而作出的鉴定造价，故对于该部分鉴定造价原审法院依法予以确认。

综上，春满园绿化公司施工的工程总造价为5358632.98元。

（三）关于振**公司是否欠付春满园绿化公司工程款及欠付数额确定的问题。

春**化公司已经收到振**公司550万元工程款，对此，振**公司主张系本案所涉工程款全部支付春**化公司，且还存在超出工程造价多付部分。而春**化公司方主张该部分含390万元的绿化工程款，160万元的本案所涉铺装工程工程款。

春满园绿化公司提交的“绿化工程”发票两张系春满园绿化公司开具，发票名称系春满园绿化公司书写，春满园绿化公司仅以此及苗木清点单，主张390万元系绿化工程款，证据不足，故对春满园绿化公司主张的收到390万元绿化工程款与本案所涉工程无关的意见，原审法院不予确认，若春满园绿化公司确实存在施工振**公司振兴绿园绿化工程，基于双方亦应需对绿化工程造价依法进行结算，春满园绿化公司可另行向振**公司主张。故振**公司已经足额支付本案春满园绿化公司主张所涉工程款金额，春满园绿化公司主张支付420万元及逾期利息的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项、第（二）项、第四十五条第一款、第四十六条第一款、第四十七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院遂判决驳回春满园绿化公司的诉讼请求。案件受理费44680元（春满园绿化公司已预交），由春满园绿化公司负担，鉴定费38500元（春满园绿化公司已预交），由振**公司负担，振**公司于判决生效后十日内给付春满园绿化公司。

上诉**业公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清。1、一审判决所涉纠纷的争议焦点不准确。案件所涉工程经过招投标手续，并且被上诉人中标。招标文件中显示该工程以245万元作为最终中标价中标，并且该价款为包死价。虽双方最终并未签署正式的建设工程合同，但招标文件作为双方对工程建设约定的一部分，具有法律效力。双方发生法律纠纷时，应当按照招标文件为依据支付工程款，故案件的争议焦点应为第二套图纸在不在招标范围内，还是应属变更部分。根据上诉人提交一审法院的振兴集团与上海设计院之间邮件往来的公证文书，以及当初其他投标单位的投标书均充分反映了本案的招标范围已经涵盖了第二套施工图纸。2、一审判决认定工程款数额不正确。一审法院认为案件争议工程是在没有正式手续报批的情况下进行施工的，无任何争议工程的施工、规划许可等证件，于是，一审判决决定按实结算，并进行造价鉴定。鉴定中，原审法院不顾上诉人异议，通过传票的方式，缺席勘察现场等继续进行鉴定，最终鉴定工程总价款为5358632.98元。其中关于工程涉及的材料价格，鉴定机构仅根据两处签证的材料价格延伸作为铺装工程的材料价格标准，其价格远远高出投标时材料报价，完全不符合客观事实。对于上诉人提出材料价格的异议，原审法院置之不理，完全确认鉴定报告，且对鉴定报告中标明存在争议的部分也完全确认给被上诉人，这是完全不合理也不合法的。一审判决的工程总价款缺乏事实基础。二、一审判决适用法律错误。一审判决在上述事实认定不清的情况下，认定“在建设工程施工合同无效的情况下，双方未签订书面的建设工程施工合同以确定工程造价，在施工过程中存在工程增减等情形，无论春满园绿化公司是否在评标会之前收到本案所涉的全部工程施工图纸，振兴实业公司均应按实向春满园绿化公司支付工程款。”此判决依据明显适用法律错误。首先，上诉人并不否认一审判决所涉建设工程为无效合同关系。但合同无效，并不等于就可以任意进行按实结算并进行工程造价鉴定。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持；第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持；以及江**高院《建设工程施工合同案件审理指南2010》第四条第（二）、（三）项的规定，可以明确得知：建设工程施工合同无效的，但工程款支付方面仍将充分参照双方原合同的约定，而不能随意进行造价鉴定，并且合同是固定价款的，不能支持鉴定的请求。其次，客观上，原审法院已经明确，本案所涉工程实际上属于江**高院《建设工程施工合同案件审理指南2010》第五条第（七）项所述的三无工程。该条款明确指出：因违法建筑或三无工程严重违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》，这样的建设工程无论工程质量是否合格，都不作为支付工程价款的依据，均应立即拆除和返还所支付的工程款。同样，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这说明，合同无效后的过错责任指的是赔偿损失，如果双方都有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。因此，对待三无工程的价款支付，并不是按照按实结算原则处理，而是按各自过错，相应承担损失。就这一点而言，一审判决也是适用法律错误。综上所述，请求二审法院查明事实，撤销一审错误判决，依法改判或发回重审。

被上诉人春满园绿化公司辩称，上诉人的上诉理由没有依据。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

二审诉讼期间，振**公司向本院提供春满园绿化公司投标文件1份以及赣榆**限公司投标文件1份和无锡**有限公司投标文件1份。证明春满园绿化公司的投标文件中明确显示了春满园绿化公司对涉案工程在水电方面的投标内容，以佐证振**公司的招标范围包含了水电部分；还证明春满园绿化公司投标文件的分部分项工程量清单中，明确记载了春满园绿化公司在投标时，对铺装大理石的投标报价，而一审的鉴定报告中，未采纳该投标报价，仅依据郁金香酒店门口烧烤区部分的签证单价作为整个铺装的鉴定标准是不合理的；另外，赣榆**限公司和无锡**有限公司的投标文件能够印证振**公司的上述证明目的。春满园绿化公司对此质证意见为：我公司的投标文件中没有水电项目，只有少量的绿化工程中的水电项目，和后期的水电无关；铺装石材的单价问题，我公司在投标的过程中在不知道质量等级的情况下，我公司是按照振**公司给的单价报价的，之后在质量等级决定的情况下再重新定价，一审中鉴定机构就是根据我公司铺装石材的材质作出了定价；另外，赣榆**限公司和无锡**有限公司的投标文件对于水电方面的投标内容相差很大，也能够反映振**公司的招标中根本不含有水电方面的内容。

二审诉讼期间，春满园绿化公司向本院提供上海**证处出具的（2014）沪青证经字第625号公证书1份，证明振**公司发包给春满园绿化公司的工程中不仅包括铺装工程，还包括绿化工程；振**公司支付给春满园绿化公司的550万元工程款中不仅包括铺装工程的工程款，还包括绿化工程的工程款。振**公司对此质证意见为：对公证书的真实性、合法性有异议，该份公证书中所公证邮件的发出方无法确定，邮件并非振**公司官方邮箱所发出，不能代表振**公司的观点，公证书中所涉及的合同仅仅是草稿文本，不论其真实性如何都没有法律效力，双方之间没有绿化工程的合同关系。

本院认为

本院认为，涉案的振兴绿园铺装工程是上诉人振**公司全部使用国有资金开发建设的大型基础设施项目。振**公司虽按照《中华人民共和国招标投标法》的规定对该工程进行了招标、投标和评标，但之后未向被上诉人春满园绿化公司发出中标通知书，也未与春满园绿化公司签订书面的建设工程施工合同，就让春满园绿化公司进场施工。原审法院据此认定振**公司对涉案工程进行的招投标无效，振**公司与春满园绿化公司形成事实上的建设工程施工合同无效符合法律规定。

虽然双方之间的建设工程施工合同无效，但由于涉案工程早在2007年就已施工完毕并交付振**公司使用至今，所以春满园绿化公司要求振**公司给付剩余工程款的诉讼请求符合法律规定。一审诉讼期间，在双方对涉案工程造价无法协商一致的情况下，原审法院委托有资质的鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定。由于振**公司对涉案工程进行的招投标无效、双方之间对涉案工程造价没有明确的书面约定且双方对鉴定的标准无法达成一致意见，原审法院据此采纳了鉴定机构按实鉴定的涉案工程造价结果并无不当。振**公司上诉主张原审法院按实确定工程造价错误，应依据春满园绿化公司投标时的工程范围、投标价和相关材料报价确定工程造价的理由明显不能成立，本院不予采纳。

振**公司上诉还主张涉案工程没有土地证、规划许可证和施工许可证，对待这样的三无工程，无论工程质量是否合格，都不应作为支付工程价款的依据，而应按双方各自的过错，判决双方承担相应的损失。本院对此经审查后认为，通过二审庭审查明的情况来看，振**公司作为国有企业，其对涉案工程的土地一直占有使用，其在该土地上进行铺装工程建设也是依据地方政府的要求进行的，且使用至今，涉案工程并非属于违反政府规划必须拆除的违建项目，故本院对振**公司的该项上诉主张亦不予支持。

关于春满园绿化公司在二审诉讼中向本院提供公证书1份，以此抗辩主张振**公司发包的涉案工程中不仅包括铺装工程，还包括绿化工程，振**公司支付给其的550万元工程款中不仅包括铺装工程的工程款，还包括绿化工程的工程款一事，因春满园绿化公司在一审判决后未提起上诉，故本院在二审期间对此不予审理。春满园绿化公司对其所谓的绿化工程款项可在证据充分后另行主张。

综上，振兴实业公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44680元，由上诉人连**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十六日