霍**与茆长宽、江苏省**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人霍**因与上诉人茆长宽、被上诉人**程有限公司（以下简称江**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服原连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第1546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月26日公开开庭审理了本案，上诉人霍**及其委托代理人朱*、上诉人茆长宽及其委托代理人夏振国到庭参加诉讼，被上诉人江**司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2011年5月2日，霍**与茆长宽签订施工合同一份，其发包方名称为，江苏省**有限公司九龙城市乐园二期项目部（以下简称二期项目部），承包方为霍**，合同末页发包方签名为茆长宽，但加盖的印章名为江苏省**有限公司九龙南入口安置小区34-36#楼工程资料专用章。合同约定如下：一、承包方式：包工不包料。二、承包内容：九龙城市乐园二期工程34#，35#楼，甲方（二期项目部）提供施工图中的所有装修工程及以后的变更项目。三、承包价格：装修按国家规定建筑面积每平方米54元，（三层和十八层的大厅、孔洞不扣除建筑面积）装修范围，内外墙粉刷，外墙小型抹灰、楼地面、屋面、找坡、保温、细石等图纸所含所有土建内容，施工洞堵墙，墙和柱梁之间贴网，小型砌体，楼梯踏步粉刷，喷浆）。四、付款方式：每栋楼给2万元作为担保金，大忙之前可以支付，甲方付给乙方工程款，按完成工程量40%作为工资款，发放工资表给项目部一份，初验合格后付款按总工程量的90%，核验合格后付工程量的95%，余款等住户验收合格后一次结清。双方并就质量要求、安全责任等做了约定。合同签订后，霍**依约进行了施工，茆长宽分数次，合计给付***1064845元。

另查明，2012年1月19日，茆长宽的施工员张**在未获取茆长宽书面授权的情况下在一张零星工程量清单上签字，该清单载明：1、主体清理垃圾清理36工日。2、造型做好上扶栏多凿重做，南和北立面24工日。3、空调台线条，后来又加15公分高，6120元。4、电梯房、屋面烟道砌砖，4440块砖。5、电梯门上门头34工日。6、进副门上门头18工日。7、屋内管道38工日。8、消防柜下面例外补粉刷23工日。9、三楼、十八楼电梯间变更砖墙粉刷，按平方算还是工日，现没有算。10、楼梯踏步变更重做，变更后，另外加每栋楼2万元。工日173。

2009年12月11日，连云港市规划局就该争议工程核发建设工程规划许可证，其中载明，34、35、36#楼分别为地下自行车库609.6平方米，底层商业336.7平方米，17层住宅7563.8平方米，景观平台1234.2平方米，1／2阳台345.1平方米。2012年7月26日，连云港市规划局就该争议工程核发建设工程竣工规划核实认可书，其中载明，34#楼建筑面积（含地下自行车库、底层商业、17层住宅、景观平台、1／2阳台）为10038.64平方米，35#楼建筑面积（含地下自行车库、底层商业、17层住宅、景观平台、1／2阳台）为10084.28平方米。争议楼房已交付使用，且随后业主委托江天公司进行了改造，将阳台进行了封闭。

本案审理过程中，霍一勤申请对争议工程的施工面积进行鉴定。经原审法院依法对外委托连云港**有限公司鉴定，经首次鉴定及补充鉴定结论为：A：按原图纸两栋楼的建筑面积为19434.72平方米。工程造价为1049475元。B：按原图纸，3层／18层大厅、孔洞建筑面积643.44平方米。工程造价为34745.76元。C：按现状，建筑面积为（改造后）22256.04平方米，工程造价为1201816元。①一层架空层及走廊34#楼面积为169.94／2u003d84.7平方米、35#楼面积为126.97／2u003d63.49平方米。②34#楼阳台面积为685.44／2u003d342.72平方米、35#楼阳台面积为685.44／2u003d342.72平方米。③34#、35#楼外墙北侧空调板不计算建筑面积。D：按现状，建筑面积（改造后）、其中4个部位按委托书中第四种方式计算面积。因此面积为23802.46平方米。工程造价为1285332.84元。

上述事实，有霍**、茆长宽的当庭陈述及霍**举证的施工合同、零星工程量清单、茆长宽举证的付款凭据、建设工程规划许可证、建设工程竣工规划核实认可书及连云港**有限公司鉴定报告书在案予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。根据霍**与茆长**公司项目部签订的施工合同、付款凭据以及双方的陈述，原审法院对霍**提供劳务服务的事实予以确认，茆长宽应当按照合同约定给付***劳务报酬。霍**认为应按照其实际施工面积计算劳务款的主张，原审法院认为，霍**与茆长宽签订的施工合同，按国家规定建筑面积每平方米54元，（三层和十八层的大厅、孔洞不扣除建筑面积）装修范围，内外墙粉刷，外墙小型抹灰、楼地面、屋面、找坡、保温、细石砼等图纸所含所有土建内容，施工洞堵墙，墙和柱梁之间贴网，小型砌体，楼梯踏步粉刷，喷浆）。双方已就工程量计算方式、劳务范围、例外情况等进行了明确约定，该约定不违反法律规定，双方均应遵守。鉴定部门对争议工程建筑面积（改造前、改造后）及其他面积的鉴定结论，系以原施工图纸、霍**的要求及改造后情况进行测算，而根据合同约定，应按照国家规定的建筑面积作为核算依据。根据规划许可证及竣工规划核实认可书，该工程实际施工过程中进行了部分变更，茆长宽亦认可竣工规划核实认可书中载明的建筑面积。因此，按合同约定，茆长宽应当给付***劳务款1121383.44元［（10038.64＋10084.28＋643.44）×54元］，茆长宽已给付了霍**1064845元，尚需给付56538.44元。茆长宽辩称霍**尚有未完成的项目应当扣除，且霍**施工的项目存在质量问题，茆长宽通知后，霍**不返工维修，茆长宽随后支付他人维修费用应当从总工程款中扣除的主张，并未举出确凿证据加以证明，不予采信。霍**要求茆长宽给付其零星工程量劳务款的主张，原审法院认为，根据施工合同的约定，霍**所做的零星工程量均已涵盖在施工合同当中，且张**并无茆长宽或江**司的书面授权可以确认以上零星项目，因此，对霍**的这一主张不予支持。关于责任承担主体，霍**提供的系纯劳务，因此，应由茆长宽承担给付义务。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、茆长宽于判决生效后十日内给付***劳务款56538.44元；二、驳回霍**其他诉讼请求；案件受理费6810元，由霍**负担5762元，茆长宽负担1048元。评估鉴定费10850元，由霍**、茆长宽分别负担5425元。茆长宽负担部分于给付***上述款项时一并给付***。

上诉人诉称

上诉人霍一勤不服一审判决向本院提起上诉称：1、工程量应当按照施工合同与鉴定结论计算；2、零星工程量不在合同约定范围之内，张**被上诉人工作人员，其出具的增加工程量明细应作为定案依据；3、被上诉人江天公司应当承担连带责任。请求二审法院查明事实，撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人辩称

上诉人茆长宽辩称：茆长宽与或以前签订的合同约定按照国家规定的建筑面积计算工程款，符合法律规定，一审判决按照规划部门核准认可书上认可的建筑面积计算工程款并无不当；涉案工程竣工验收后，改造所增加的面积与霍**的施工无关；零星工程已经包括在双方约定的工程范围内，不应再给付。综上，霍**的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。

上诉人茆长宽不服一审判决向本院提起上诉称：一审判决未扣除霍一勤未完成合同约定的工程量的费用、代为支付的员工工资、因工程质量不合格而产生的返工维修费用。请求二审法院依法改判，撤销一审判决第一项。

上诉人霍一勤辩称：上诉人茆长宽的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，上诉人茆长宽提交了如下新证据：欧世保、付明加、周**出具的收据各一份，证明上诉人茆长宽代为支付上述三人涉案工程的部分工程款。霍*勤对上述证据的质证意见：茆长宽没有提供证据原件，退一步讲，即使有原件也与本案无关联性，上述三人的工程款不在霍*勤的工程范围内。

本院认为

本院认为，当事人对自己的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于工程量问题，本院认为，涉案施工合同明确约定“承包价格：装修按国家规定建筑面积每平方54元”计算，涉案工程实际面积已经鉴定，应当工程造价鉴定报告书认定的面积计算劳务费，即24011.57㎡＊54元／㎡u003d1296625元。茆长宽辩称，霍**未完成合同约定的全部工程量，但未提供证据证实，本院不予采信。关于零星工程量的问题，本院认为，涉案施工合同明确约定“承包内容：九龙城市乐园而其工程34#、35#楼，甲方提供施工图中的所有装修工程及以后的变更项目”、“乙方（霍**）负责工地的全部清理建筑垃圾工作”，故张**出具的工程量清单所载明的内容应认定为合同约定的劳务范围，霍**的该项上诉理由本院不予支持。上诉人茆长宽称，曾代霍**支付员工工资，因无证据证实且霍**不予认可，该上诉理由本院不予支持。上诉人霍**主张，被上诉人江**司应当承担连带责任，因上诉人霍**与茆长宽签订的施工合同实质为劳务合同，该上诉理由本院不予支持。上诉人茆长宽称涉案工程存在质量问题，但未申请鉴定，而仅提供九龙**限公司出具给江**司的报修、维修清单，不足证明涉案工程存在质量问题且与霍**的劳务存在法律上的因果关系，故该项上诉理由本院不予支持。综上，茆长宽应付款项1296625元-1064845元u003d231780元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更原连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第1546号民事判决第一项为：茆长宽于判决生效后十日内给付*一勤劳务费231780元；

二、维持原连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第1546号民事判决第二项。

一审案件受理费6810元，由霍**负担2724元，茆长宽负担4086元。评估鉴定费10850元，由霍**、茆长宽分别负担5425元；二审案件受理费6810元，由霍**负担2724元，茆长宽负担4086元，（一审案件受理费霍**已预付，二审案件受理费霍**、茆长宽分别预付6810元，上述款项抵充后，茆长宽将其应负担的部分于履行判决义务时一并给付***，本院退回霍**4086元、退回茆长宽2724元）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月九日