连云**有限公司与东海县**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人连云**有限公司（以下简称飞龙公司）因与被上诉人东海县**程有限公司（以下简称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2014）连东民初字第2354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年6月8日，华**司参与飞**司开发的天一居二期工程（第三标段）招投标中标后，双方签订关于天一居二期工程（第三标段）建设工程施工合同，工程地点位于和平路北侧、滨河路东侧；施工范围为土建、水电安装及消防施工，施工期限为2013年6月4日至2014年2月18日（以开工报告为准）施工天数260天，合同价款为8599530.59元。在施工合同中，发包方派驻的工程师为徐**，职务为甲方代表，职权为代表发包方行使工程施工中的权利和义务。

2014年2月10日，飞**司向华**司发出合同履约通知函，通知函称根据相关部门规定，施工方应及时进行上报质量与安全报检资料，并将需提供的安全申报材料和质量申报材料等信息内容列出，要求华**司在15日内完成上报以上的申报资料内容（以东海县建设局监督站接收确认为准），完成该工程质监、安监申报手续，保证飞**司可以按期办理施工安全生产许可证，如华**司在2014年2月25日之前还未及时完成以上材料申报资料报监，将视为华**司自动解除施工合同。2014年3月10日，飞**司向华**司发出解除合同通知书。收到飞**司解除合同通知书后，2014年3月14日，华**司向飞**司发出通知，认为飞**司严重违反该合同的约定，给华**司造成严重损失，应当给予赔偿并履行该合同。理由是：1、飞**司应当向华**司提供《施工许可证》及开工通知书，按照合同规定飞**司在开工前办理施工所需证件、批文，但飞**司至今没有办理，致使华**司无法施工，责任在飞**司，应当承担违约责任。2、按照《建设工程施工合同》的约定，施工合同生效后，飞**司应当支付华**司工程预付款合同价10%。但是，飞**司至今没有履行合同约定，致使华**司无法正常开工建设，飞**司应当承担违约责任。3、按照有关法律规定，合同履行义务有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的，履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，飞**司应当尽早履行义务。否则，一切后果由飞**司负责。4、华**司保留向飞**司追究责任的权利。2014年3月28日，飞**司向华**司发出《关于限期提供办理施工许可证所需资料的通知书》，称如华**司愿继续履行该合同，则请华**司自接到本通知书之日起5日内向飞**司提供办理质检、安检手续所需的资料，以便飞**司办理施工许可证。否则，视为华**司同意飞**司解除合同之意见。华**司接到飞**司的通知书后，于2014年4月1日作出回复，内容如下：1、飞**司要求华**司收到《关于限期提供办理施工许可证所需资料的通知书》5日内提供办理质检、安检手续所需的资料，飞**司的限期无法律依据。2、华**司中标后，由陈**交付给飞**司代表人祝和平一套办理施工许可证的资料，之后由陈**、刘*分别又交付给飞**司代表人徐**二套办理施工许可证的资料，请飞**司查询，不能说华**司没有向飞**司提供。3、华**司不同意飞**司《关于限期提供办理施工许可证所需资料的通知书》中“视为你公司同意我公司解除合同之意见”。4、飞**司要求华**司提供的资料，需要飞**司列出详细清单，否则，造成的后果由飞**司承担。华**司现在可以再一次提供相关资料，飞**司不要再说没有收到，并列出了资料名单及文件。2014年4月10日，飞**司将资料上报东海县建设局工程质量安全监督站，东海县建设局工程质量安全监督站审查认为质量申报材料不全，安全申报材料不全，并将缺少材料列出清单。2014年4月16日，飞**司再次向华**司发出合同履约通知函，称华**司在2014年4月1日回复单中提供的各类材料还是存在部分问题，并列出问题明细，并称如果华**司还是不清楚，可向东海县建设局501质检科咨询，请华**司5天内办理，以便飞**司在江苏省建设工程质量安全监督网上上传证件，上传证件审核通过后方可到东海县建设局质检科办理质量安全监督通知书。在资料上传证件审核通过前，一律视为华**司提供的申办资料不完整。2014年5月6日，飞**司再次向华**司发出解除合同通知书。

2014年9月6日，飞**司派驻代表徐**向原审法院出具证明两份，一份证明内容为：“东海县**程有限公司在中标后已经配合我单位办理了天一居二期工程（第三标段25#楼）相关施工手续，因为我公司张总指示延期办理相关手续等原因，致使工程到现在也没有进行施工。”一份内容为：“2013年12月23日，东海县**程有限公司根据天一居二期工程（第三标段25#楼）施工协议，派施工人员至工地现场，配合我公司（飞**公司）开挖地基基础，当时，华**司的施工人员在现场基础挖地，清理已接近尾声（公司让施工单位在年底前完成基础部分工程），因本公司要求华**司延迟开工，等待通知，以至于工程到现在也没有进行施工。本人作为连云港**责任公司派驻工地的甲方代表，亲身经历了上述过程。”

原审法院另查明，飞**司向原审法院提起诉讼，委托江苏云港律师事务所代理诉讼，支付律师代理费26000元。

一审法院认为

原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。飞**司与华**司签订的《建设工程施工合同》是自愿的，没有违反法律规定，合法、有效，双方应按合同全面履行自己的义务。从华**司所举飞**司派驻的代表徐**证明看，华**司已经配合飞**司办理了天一居二期工程（第三标段25#楼）相关施工手续，因为飞**司公司要求延期办理相关手续等原因，以至于工程到现在也没有进行施工。飞**司所举证据与其派驻的代表徐**证明相矛盾，飞**司称由于华**司未如期向东海县建设局监督站提供办理质检、安监等相关施工资料，交纳相关保险费用，提供项目经理及安全人员证书等相关手续导致飞**司无法办理施工许可证，致使工程至今无法进行施工，要求华**司支付违约金386978元，承担律师费26000元的诉讼请求，证据不足，原审法院院不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条的规定，判决驳回飞**司的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人飞**司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院驳回上诉人的诉讼请求是错误的。第一，建设工程施工许可证未能如期办理的过错在华**司。华**司未向飞**司提供安监、质监资料，导致飞**司无法办理施工许可证，华**司应当承担违约责任。虽然华**司称飞**司未按合同预付合同价10%的工程预付款，但是合同也约定华**司向飞**司提供同等数额的履约保证金，两款相冲抵，故飞**司不存在违约情形。第二，徐**的证言不应当采信。华**司在原审中只提交了徐**的书面证明，徐**本人未出庭作证，未经法庭及飞**司的询问，其证据形式不符合法律规定，不能作为证据使用。而且徐**已与飞**司解除劳动合同关系，双方存在矛盾，且徐**的两份证明系同一天形成内容存在有差异。第三，飞**司在一审出具了东海县建设局工程质量监督站出具的办理施工许可缺少的资料清单，该证据可以反映出华**司未提供保险缴纳凭证、危险性较大部分工程量清单、安全管理措施等多项资料，故不能办理施工许可证的过错在华**司。综上，请求二审法院撤销原审民事判决，依法改判；并判令诉讼费由被上诉人华**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人华**司答辩称，第一，华**司对涉案建设工程施工合同不存在违约行为。华**司已经多次向飞**司提供了施工所需的各类证据和资料，是飞**司指示延期办理及延迟开工等原因导致工程未能开工。根据合同约定，办理施工许可证是飞**司的义务，且飞**司还须向华**司支付合同价10%的工程预付款，上述义务飞**司均未履行。第二，原审采信徐**的证言符合法律规定。原审中，徐**按要求到法院对其证明的内容进行了核实，并就案件事实进行了相关陈述，证人证言可以采取当庭作证方式，也可以由人民法院核实的方式。第三，飞**司关于解除涉案工程施工合同的诉讼请求没有事实和法律依据。其一，华**司已经按照飞**司要求提供了办理施工许可证的相关资料，飞**司提供的东海县质安站的材料并非办理施工许可证的最终和唯一程序，从该材料可以看出飞**司拖延办理施工许可证的事实。其二，涉案工程并非无法办理施工许可证，东海县建设局质安站提供的办理施工许可证缺少的材料中，尚包括华**司应提供而未提供的材料。原审中，飞**司也自认，本案施工许可证在补齐相关材料后仍可办理。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本案在二审期间的争议焦点有三：第一，办理建设工程施工许可证的义务主体问题。第二，徐**出具的证明的效力问题。第三，未能如期办理施工许可证的责任问题。

关于办理施工许可证的义务主体问题。首先，根据飞**司与华**司签订的建设工程施工合同第**（5）项，应当由发包方即飞**司在开工前办妥开工手续；此外，《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。因此，办理建设工程施工许可证的义务主体是飞**司。其次，本案中办理施工许可证的部门是东海县住建局建筑工程管理科，并非飞**司陈述的东海县建设局工程质量安全监督站。根据东海县住建局建筑工程管理科出具的建筑工程施工许可证办理指南，施工许可证办理条件有13项，其中部分条件必须有施工单位配合才能完成。故华**司有提供相关资料配合飞**司办理施工许可证的义务。

关于徐**出具证明的效力问题。原审中，华**司出具了两份徐**的书面证明，飞**司质证认为证人未出庭，无法核实该证明是否为徐**出具。2014年9月24日，原审法院对徐**进行了询问，对证明是否为徐**签字、证明中所述的内容真实性等进行了核实，故本院对徐**出具的证明效力予以认定。飞**司还上诉称，徐**已经辞职，与飞**司存在矛盾，其证明不应采信。本院认为，辞职与存在矛盾并无必然联系，故飞**司该项上诉理由不能成立。

关于未能如期办理施工许可证的责任问题。2014年4月1日，华**司向飞**司发出函件，其中载有再次提供资料的清单。但是，2014年4月10日，东海县建设工程质量安全监督站出具建设工程质量安全报监资料审查表，其中列明了办理质量、安全监督备案所缺的材料共计14项，华**司已经提供的资料仍被列为缺少的材料。结合徐**在原审中关于工程未施工是由于飞**司指示延期办理手续的证言，本院认定飞**司并未将华**司已经提供的办理施工许可证的资料全部提交建设部门，故上诉人关于不能办理施工许可证的过错在华**司的上诉理由，本院不予采信。

本院认为

本院认为，飞**司与华**司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，双方签订的合同合法有效，双方当事人应当按约履行合同义务。第一，飞**司并无证据证明是因华**司违约导致飞**司无法办理建设工程施工许可证，造成工程无法开工，合同无法履行。故飞**司不享有法定解除权，其向华**司发出的解除合同通知不生解除合同的法律效果。第二，双方建设工程施工合同关于开工竣工日期约定为2013年6月4日至2014年2月18日（以开工报告为准），目前双方未办理施工许可证，未出具开工报告，工期尚未计算，故不存在逾期交付工程问题，亦不得主张**交付工程违约金。

综上，飞**司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7490元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月一日