连云**有限公司与郭**建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人连云**有限公司（以下简称隆**司）因与被申请人郭**建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）连民终字第988号民事判决，向江苏**民法院申请再审，2013年11月19日江苏**民法院以（2013）苏民申字第726号民事裁定书指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，再审申请人隆**司委托代理人顾壹心、倪*，被申请人郭**委托代理人夏**、刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年7月5日一审原告郭**诉至赣榆县人民法院称：2007年7月10日，原告作为被告建设工程的项目部经理，为被告完成了办公室、海带库、钙化楼、胶车间、碘车间、水泵房、液料房、上车台、钙水漂液池、平流池以及其他工程和附属设施。工程结束后，因工程款纠纷，原告诉至贵院，经赣榆县人民法院（2010）赣民初字第0589号民事判决和连云**民法院（2011）连民终字第0665号民事判决书确认了欠款数额。但对原告施工的三排办公室内墙粉刷、地磅基础、钙化楼与胶车间、碘车间、海带库、锅炉房、水泵房等设施门窗的工程款发生争议，没有处理。另对钙化漂液池、平流池、上车台三项工程，因被告伪造证据，法院对此部分未作处理。请求判令被告支付办公室内粉工程款25735.89元、地磅基础19182.75元、钙化楼等门窗款111224.25元、钙化漂流池等三项工程325988.25元，以上共计482131.14元并支付利息。利息自2008年4月2日起，按同期同类中**银行贷款利率计算至还款之日止。案件审理过程中，原告郭**申请变更利息的起算时间为2009年10月2日。一审被告隆**司辩称：双方签订合同属实，但该合同属无效合同，因此不存在利息。另原告主张的四项工程款中，只有地磅基础属于原告施工，其他三项均不是原告所承建。三排办公室内墙粉刷工程系由案外人王**施工；钙化楼与胶车间、碘车间、海带库、锅炉房、水泵房门窗工程及上车台、钙化漂液池、平流池工程系由案外人张**施工完成。请求驳回原告诉讼请求。

一审法院查明

赣榆县人民法院一审查明：2007年7月10日，隆**司作为发包方，将公司的办公室、海带库等工程发包给无建筑施工资质的赣榆县**有限公司（以下简称金**司）进行施工，双方约定了合同的工期、价款及违约责任，由双方公司加盖公章，金**司项目经理郭**在该合同上签名确认，其中双方对于竣工验收与结算作出约定：竣工验收后承包人在30天内按实际发生的工程量，做好工程决算，发包人按决算书30日内审理完毕。对于工程款支付约定开工前付15%，主体完成付15%，竣工后付10%。余款分四次二年内付清（2008.4.1、2008.10.1、2009.4.1、2009.10.1各付总造价15%）。后郭**带施工队按时进行施工。2007年10月30日，原被告对金**司房地产施工队已完成、未完成工程量达成了撤场声明，明确“赣榆县**限公司（乙方）承建连云港隆源海藻（甲方）厂房、水池、道路等项目施工，根据合同应于2007年8月20日完成，至2007年10月28日主体工程尚有部分设施没有完善，甲方要求乙方于10月28日开始撤场，需完善的工程抓紧完善，其它扫尾工程由甲方自行解决。目前主体工程和附属设施部分工程根据图纸和实际发生量双方签字给予认可，乙方承建工程经甲方试车后无问题同意交付使用，需完善的工程在天内完成”。原告郭**在2007年10月28日撤场后，没有继续为隆**司施工，扫尾工程由隆**司另找他人完成。2010年1月14日，金**司以特快专递形式向被告隆**司邮寄债权转让通知书，明确将隆**司尚欠的工程款、违约金等权利转移给原告郭**。

2010年1月22日，郭**曾以隆**司为被告诉至原审法院，主张工程款及利息。案件审理过程中隆**司对郭**工程结算书造价不予认可，申请对工程造价进行评估。2010年7月12日连云港永**限责任公司根据双方签订的建设工程施工合同、撤场声明及现场测量作出连永造字2010第008号工程造价鉴定报告书，鉴定工程总价不含有争议部分为2535623.81元，其中，上车台、钙水漂液池、平流池三项工程的工程造价为325988.25元（包含管理费20763.28元、利润9966.38元、规费9556.25元）。争议部分总价为568109.74元，其中含管理费42095.31元、利润3292.77元、规费15686.37元。争议部分为包括三排办公室内墙粉刷造价25735.89元、地磅基础造价19182.75元、钙化楼与胶车间、碘车间、海带库、锅炉房、水泵房门窗工程造价111224.25元在内的8项内容。原审法院根据鉴定结论，作出了（2010）赣民初字第0589号民事判决书，在民事判决书中写明因上车台、钙水漂液池、平流池三项工程及三排办公室内墙粉刷工程、地磅基础工程、钙化楼与胶车间、碘车间、海带库、锅炉房、水泵房门窗工程系何方施工，双方存在异议，双方可待进一步举证后，另行主张。该案后经连云**民法院审理并作出（2011）连民终字第0665号民事判决书对于上述内容进行了确认。

对于原告主张的三排办公室内墙粉刷工程，原告主张该部分工程系三排办公室内墙抹灰工程，被告隆**司抗辩由第三人王**完成的工程系三排办公室的内外墙涂料粉刷及装潢工程。被告隆**司庭审自认在接收原告施工工程的时候，内墙抹灰已经完成。因此三排办公室内墙粉刷（指内墙水泥砂浆抹灰）工程系原告郭**施工完成。

对于原告主张的钙化楼与胶车间、碘车间、海带库、锅炉房、水泵房门窗工程、上车台、钙水漂液池、平流池工程，原告向原审法院提供了图纸、证人证言、撤场证明等证据证实系由原告施工完成。被告隆**司对于上述工程已经建造的事实无异议，只是抗辩上述工程系案外人张**施工完成，并向原审法院提交与案外人张**的施工合同和付款凭证。对于施工合同及付款凭证的真实性，经原审法院调取赣榆县公安局关于郭**控告张**涉嫌诈骗一案的公安机关与张**及隆**司副总经理肖**的询问笔录。在上述询问笔录中张**均否认参与过隆**司的建厂施工。上述工程应视为原告郭**施工完成。

上述事实，有工程造价鉴定报告书、付款凭据、施工图纸、撤场声明、赣榆县人民法院（2010）赣民初字第0589号民事判决书和连云**民法院（2011）连民终字第0665号民事判决书、原被告的陈述等证据证实。

一审法院认为

赣榆县人民法院一审认为：公民、法人的合法权益受法律保护。被告隆**司与金**司签订建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，因金**司未有建设施工资质，双方签订的合同为无效合同。金**司已将工程债权转让给原告郭**并向隆**司邮寄了债权转让通知书，债权转让生效。郭**作为债权转移的受让人同时又是工程的实际施工人可以直接向隆**司主张权利。

对于郭**主张的三排办公室内粉（内墙抹灰）工程、地磅基础、钙化楼等门窗、上车台、钙水漂液池、平流池工程款，根据庭审查明情况，上述工程均为郭**施工完成。对于上述工程的工程价款因在（2010）赣民初字第0589号民事案件审理过程中已经委托连云港永**限责任公司进行了工程造价鉴定。鉴定机构根据签订的合同、撤场声明及现场测量作出工程造价鉴定报告书，上车台、钙水漂液池、平流池三项工程的工程造价为325988.25元（包含管理费20763.28元、利润9966.38元、规费9556.25元）。三排办公室内墙粉刷造价25735.89元（包含管理费3101.62元、利润1488.78元、规费754.44元）、地磅基础造价19182.75元（包含管理费1377.6元、利润661.25元、规费562.33元）、钙化楼与胶车间、碘车间、海带库、锅炉房、水泵房门窗工程造价111224.25元（包含管理费2738.16元、利润1314.32元、规费3260.51元）。因金**司与隆**司签订的合同为无效合同，根据相关规定，上述工程造价中的所含的管理费、利润、规费作为无资质方不应收取，应从总工程款中予以扣除。综上，三排办公室内粉（内墙抹灰）工程、地磅基础、钙化楼、胶车间、碘车间、海带库、锅炉房、水泵房、门窗、上车台、钙水漂液池、平流池工程的工程造价应为426586.22元。隆**司未经验收即接收使用郭**承建工程，隆**司应当支付郭**相应工程款。对于郭**主张的工程款利息，根据金**司与隆**司的约定，支付工程款的最后期限为2009年10月1日。隆**司未按约支付工程款，应从2009年10月2日起计算工程款利息损失。故对郭**要求隆**司支付工程款及利息损失的诉讼请求，予以支持。原审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款之规定，作出判决：

连云**有限公司于判决生效之日起十日内给付郭**工程款426586.22元及损失（自2009年10月2日起计算至本判决确定还款之日，按中**银行规定的同期同类贷款利率计算）。

二审上诉人诉称

宣判后，隆**司不服一审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，涉案工程非系郭**施工；该案应先刑后民，程序违法。请求二审法院依法改判。

二审被上诉人辩称

郭**答辩称，上诉人上诉没有事实、法律依据。公安机关审查张**等人并未实际取得非法利益，无法追究刑事责任，告知本人按民事诉讼程序处理。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审法院查明

本院二审对一审法院查明事实予以确认。

二审法院认为

本院二审认为：本案主要争议焦点为郭**是否是涉案工程的实际施工人。郭**主张该工程由其施工完成，为此，向法庭提供如下证据：一、双方当事人签订的《建设工程施工合同》，以证明其承包并承建了隆**司的工程；二、有隆**司工地技术负责人熊**签名的涉案工程的施工图纸，以证明其已按图纸施工完毕，但对郭**持有图纸是说明其已按图纸完成施工还是仅为招标用图，熊**不作表态；三、2007年10月28日针对郭**未完工程，由熊**起草一份“撤场声明”，郭**用以证明其将撤场声明中列出的需完善的工程完善后，于2007年10月31日签名确认离场；四、2010年3月，经隆**司申请，原审法院委托，就郭**施工完成的工程量及价款进行鉴定，该鉴定依据施工合同、撤场声明、施工图纸并由原审法院组织鉴定人员及双方当事人现场测量确定郭**施工范围和工程量，建设方的隆**司对现场确认未持异议。鉴定期间，隆**司于2010年6月21日向鉴定机构出具一份《连云**有限公司建设工程部分工程不是郭**施工的说明》，其中并未包括本案争议的上车台、钙水漂液池、平流池三项工程，因此鉴定部门将此工程造价记入不含有争议部分；五、郭**的工人出庭证明涉案工程施工情况。

隆**司举证涉案工程系由案外人张**实际施工，为此，提交与张**签订的施工合同及支付张**工程款的票据。对此，郭**以张**涉嫌诈骗向公安机关报案，公安机关立案后，对相关人员进行审查。在张**本人询问笔录中，张**明确涉案工程不是他干的，其从未在隆**司施工过，亦未领过工程款，合同和领款单均是应隆**司要求帮忙签名的。在隆**司时任副总经理肖**询问笔录中，肖**反映了其受隆**司委托联系张**制作虚假施工合同和空签领款凭条的情况。在施工人员杨**、刘**、孙**、韦**的询问笔录中，他们分别陈述了施工的具体细节。在隆**司现任副总经理仲*才询问笔录中，仲*才称“撤场声明”中的内容就是郭**没有干完的活，后由张**完成且张**分四次从其公司均以现金形式领取工程款400000元。因400000元全部现金支付，无银行转账等手续作进一步印证。

综合上述证据，原审法院采信公安机关在立案侦查阶段的调查材料认定郭**为工程的实际施工人，并无不当。隆**司上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，遂判决：驳回上诉，维持原判。

再审申请人称/抗诉机关称

隆**司申请再审称：涉案工程不是被申请人郭**完成的，公安机关取得的谈话笔录不应作为证据使用。此外，原审鉴定意见不当。

再审被申请人辩称

被申请人郭**辩称：公安机关没有刑讯逼供，所取得材料完全可以作为证据使用，涉案工程系其完成，原审鉴定意见也并无不当。

本院查明

本院再审查明的事实与原审查明的一致，另查明：本案鉴定报告中的人工是按苏建价（2006）第276号文规定的人工标准，即一类工40元／工日、二类工37元／工日、三类工34元／工日上调3-4元／工日计算的。现不上调人工、按照该文件规定的标准计算，涉案工程计算结果如下：

（一）鉴定报告书中不含争议部分第14项上车台造价28081.92元，包含管理费1388.94元、利润666.69元、规费823.22元；第15项钙水漂液池造价69593.6元，包含管理费4351.85元、利润2088.89元、规费2040.11元；第16项平流池造价217332.83元，包含管理费13103.63元、利润6289.74元、规费6371.05元。

（二）鉴定报告书中争议部分第2项三排办公室内墙粉刷造价24022.13元，包含管理费2802.52元、利润1345.21元、规费704.2元；第5项地磅基础造价18536.58元，包含管理费1264.47元、利润606.95元、规费543.4元；第8项钙化楼与胶车间、碘车间、海带库锅炉房、水泵房门窗工程造价109900.88元，包含管理费2507.27元、利润1203.49元、规费3221.71元。

以上事实，有鉴定机构的回复等证据证实。对于赣榆县人工工资市场参考价，因鉴定机构回复中未以该价格作为计算依据，本院不作确认。

本院认为

本院再审认为：综合相关证据，原审法院采信公安机关在立案侦查阶段的调查材料，认定郭**为涉案工程的实际施工人，并无不当。对于再审申请人隆**司提出的质量问题，因其对涉案工程未经验收即使用，故原审法院的处理并无不当。涉案工程施工合同虽于2007年签订，但人工费2007年没有定额标准，在双方未能协商一致的情形下，按照2006年的定额标准计算人工费较为妥当，据此对工程价款作相应调整为416144.6元，利息按照原审确定的方式计算，据此，经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销赣榆县人民法院（2012）赣民初字第1149号及本院（2012）连民终字第988号民事判决；

二、再审申请人连云**有限公司于本判决生效后十日内给付被申请人郭**416144.6元及利息（自2009年10月2日起计算至本判决确定的还款之日，按中**银行规定的同期同类贷款利率计算）。

如果连云**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费8530元，由再审申请人连云**有限公司承担8000元、被申请人郭**承担530元；二审案件受理费8000元，由再审申请人连云**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十日