连云**有限公司与赣榆县**有限公司、郭**建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人连云**有限公司（以下简称隆**公司）因与被申请人赣榆县**有限公司（以下简称金**公司）、郭**建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）连民终字第0439号民事判决，向江苏**民法院申请再审，2013年11月19日江苏**民法院以（2013）苏民申字第730号民事裁定书指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，再审申请人隆**公司委托代理人顾壹心、倪*，被申请人郭**委托代理人夏**、刘**到庭参加诉讼，被申请人金**公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年3月23日一审原告隆源海**司诉至赣榆县人民法院称：2007年7月10日，原告与被告金**公司签订施工合同，将办公室、海带库等工程发包给金**公司承建。被告郭**为实际施工人。2009年2月，工程在未经验收的情况下交付使用。在使用过程中原告发现被告将他人进水管道安装在原告排水管道上方，导致管道破裂。海带库漏水、墙体开裂外移等，给原告造成了严重损失。为此请求依法判令被告承担维修责任或支付维修费、损失费计2406133元。一审被告金**公司未作答辩。一审被告郭**辩称：答辩人在施工中严格按照原告提供的图纸和现场监督人员的指挥、监督完成施工任务。工程未验收但已交付使用，视为工程验收合格，不存在质量问题，原告的起诉内容已经法院处理过，属于重复起诉。请求驳回原告的诉讼请求。

赣榆县人民法院一审查明：2007年7月10日原告隆*海**司作为发包方将本公司的办公室、海带库等工程发包给被告金**公司施工，双方签订施工合同。加盖双方单位公章。被告金**公司项目经理郭**在此合同上签名并实际进行施工。后被告金**公司按合同进行施工，至2007年10月30日，原被告对金*房地产施工队已完成、未完成工程量达成了撤场声明。2009年2月原告隆*海**司未经验收接收使用办公室等设施。后双方因工程款给付，郭**于2010年1月22日作为原告向本院提起诉讼。在诉讼中，隆*海**司以工程存在质量问题提出抗辩。本院审理认为工程未经验收便使用，视为认可工程质量。对于隆*海**司的抗辩未予采纳，作出（2010）赣民初字第0589号民事判决书，宣判后，隆*海**司不服提起上诉。在二审审理期间，针对隆*海**司提出的工程质量问题，连云**民法院认为，如果该案工程地基基础或主体结构质量存在问题，可以依据相关的法律规定，另行主张。

2012年3月23日隆**公司作为原告以工程存在质量问题，要求被告承担维修责任或支付修理费、损失费为由诉至本院。庭审中，原告提出申请，要求对工程地基基础和主体结构质量问题评估鉴定，本案中止审理。后本院依法委托连云港房屋安全鉴定委员会进行鉴定，但因鉴定事项不在该鉴定中心职责范围，未予受理。后本院另行委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司进行鉴定。因鉴定条件不具备未予受理，并向本院发出回函，理由为：没有地质勘探报告，没有正规的设计图纸。

诉讼中，原告认可工程未提供地质勘探报告和正规设计图纸，但称被告是明知没有上述材料而进行施工，也有过错，应承担一定的后果。

一审法院查明

另查明，被告金*房产公司不具备建筑施工资质，其与原告所签合同为无效合同，已经生效法律文书确认。

在案件审理过程中，原告于2012年4月18日、6月28日申请财产保全，本院于2012年4月23日、6月28日作出保全裁定，扣押了被告的标的款119万元（含承兑汇票50万元），原告支付保全费6740元。

上述事实，有原、被告陈述笔录、民事判决书、鉴定机构回文函、照片在卷为凭，经当庭质证和开庭审查，可以采信。

一审法院认为

赣榆县人民法院一审认为：公民、法人的合法权益受法律保护。原告将其公司的办公室、海带库等工程发包给被告施工。双方签订了施工合同，因金**公司不具备建筑施工资质，双方签订的施工合同为无效合同。原告于2009年未经工程验收已实际接收使用办公室及场房。其提出已施工的工程存在地基基础和主体结构存在质量问题，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经验收，发包人接收使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但规定承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故原告如有证据证明本案涉诉工程存在地基基础质量和主体结构存在质量问题，被告应当承担责任。但由于原告未能提供工程的地质勘探报告及正规设计图纸，导致鉴定机构无法对是否存在地基基础质量问题和是否存在主体结构质量问题做鉴定，故原告属于举证不能，对其以工程存在质量问题要求赔偿或折价支付维修费、损失费的诉讼请求，本院不予支持。依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，遂判决：驳回原告连云**有限公司的诉讼请求。

二审上诉人诉称

隆**公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审中，没有收到过要求提交地质勘探报告及正规设计图纸的通知，我方有图纸，即使没有，仅从外观就能看出建筑的质量问题，无需进一步深究地质问题，鉴定人员也从未到过建筑现场。请求撤销原审判决，重新委托有权机构进行质量鉴定，并做出公正判决。

二审被上诉人辩称

被上诉人郭**辩称：1、上诉人整个建厂很匆忙，现场没有按照规定进行，没有施工图纸和地质勘探资料。2、一审中上诉人认可没有图纸和地质勘探资料；选择鉴定机构时，上诉人表示除了已交的鉴定材料外，没有其他材料。3、鉴定机构不予鉴定符合法律规定，在《司法鉴定程序通则》第16条第二款有明确规定。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人赣榆县**有限公司未答辩。

二审法院查明

本院二审对一审查明的事实予以确认。

二审法院认为

本院二审认为：当事人对自己的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案在一审中未能进行鉴定的原因是隆**公司没有向鉴定机构提供地质勘探报告和正规的设计图纸，导致本案因鉴定条件不具备鉴定机构未予受理。隆**公司上诉称有涉案工程的地质勘探报告和设计图纸，但在二审中并没有提供，故对隆**公司的上诉理由，因无证据证实，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，遂判决：驳回上诉，维持原判。

再审申请人称/抗诉机关称

隆**公司申请再审称：现已提交涉案工程的地质勘探报告，请求进行质量鉴定。

再审被申请人辩称

被申请人赣榆**产公司未到庭未作答辩。

被申请人郭**辩称：涉案工程系2007年完工并使用，而隆**公司在已经完成的建筑工程下进行地质勘探，勘探的地点和范围不具有合理性。此外，应当先进行地质勘探再进行施工图纸设计，而涉案工程施工时，在没有地质勘探的情况下，隆**公司边绘制草图边进行施工，其根据隆**公司的要求和指挥进行施工不存在过错。

本院查明

本院再审查明的事实与原审查明的一致，另：本院再审过程中，隆**公司举证了徐州地质工程勘察院对涉案工程新建办公楼及厂房的岩土工程勘察报告。

本院认为

本院再审认为：本案在原审中未能进行鉴定的原因是隆**公司没有向鉴定机构提供地质勘探报告和正规的设计图纸，本案因鉴定条件不具备导致鉴定机构未予受理。在本院再审期间，隆**公司提供了岩土工程勘察报告，但此时工程已经完工并交付使用，施工时并没有相应的地质勘探报告，即没有按照该勘察报告进行施工，而且该岩土工程勘察报告系隆**公司单方委托所做，未得到双方的共同认可。另外，郭**系按照隆**公司提供的图纸进行施工，该图纸又不是正规图纸。综上，本案仍不符合对涉案工程地基基础及主体结构进行质量鉴定的条件。据此，经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：

再审裁判结果

维持赣榆县人民法院（2012）赣民初字第591号及本院（2013）连民终字第0439号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十日