孙*后与连云港**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人连云港**有限公司（以下简称美**公司）因与被上诉人孙洪后建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2014）南长民初字第058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，没有建设工程施工资质的孙*后，曾承建美**公司零星工程，该工程包括大小地坪、大小围墙、大小电缆沟、花池、狗圈，后又承建自业水管道（办公楼、宿舍楼、消防池），开挖鱼塘等；2011年8月11日，孙*后、美**公司签订了工程施工合同，承包工程名称为美**公司喷砂车间钢结构，合同工期为50个工作日，合同价款为71万元；2011年9月1日，孙*后、美**公司签订建设工程施工同，孙*后承建美**公司喷砂房和涂装房车间内房顶封闭、墙体封闭工程，双方约定100元／平方米，按实际面积计算，工程结束验收后1个月内付清所有工程款，双方还对其他事项作出了约定；2011年3月20日，孙*后、美**公司签订了承包美**公司船台自来水工程，工程总价为13800元，工程结束后3个月内付清所有工程款；2011年6月20日，孙*后、美**公司签订了承包美**公司全自动高压罐工程，工程价款为18000元，工程结束后1个月内付清；2011年8月3日，孙*后、美**公司签订了承包美**公司喷砂房周边马路和大门口地坪，工程总价为110元／平方米，实际面积按实计算，工程验收后1个月内付清所有工程款；2011年8月29日，孙*后、美**公司签订了承包美**公司空压房钢结构及空压房内地坪工程，工程总价为76600元，工程结束验收后1个月内付清所有工程；2011年9月29日，孙*后、美**公司签订承包合同，孙*后承包美**公司喷砂房车间照明，工程总价为50000元，工程结束验收后1个月内付清所有工程款；2012年1月17日，孙*后、美**公司签订了承包美**公司管系车间工程，施工日期于2012年1月5日开工，工程总价为92万元；孙*后、美**公司又签订了管系车间路面工程，工程价格为120元／平方米，砼厚度18公分，路面宽度4m，长度按实际长度计算；2012年2月，孙*后、美**公司签订了承建美**公司改进大坝工程，工程总价为140000元；2013年6月13日，孙*后、美**公司签订了承建美**公司改进大坝工程，工程总价为158000元；2013年8月9日美**公司的大坝塌方，孙*后于2013年8月12日午时土方施工完成，总施工费10000元。上述工程合同签订后，孙*后进行施工，现涉案工程已全部完工。涉案工程完成后，美**公司陆续付款，先后共付孙*后工程款2301174元，其中含孙*后购买的锁具款项7274元。

由于零星工程及合同约定按实际面积计算的工程双方当时没有及时进行结算，原审法院委托灌**格中心对零星工程、自来水管道、喷砂房和涂装房车间内房墙体顶封闭工程、喷砂房周边马路及大门口地坪、铁砂、鱼塘、管系车间大门口路面地坪价格进行确认，2014年3月27日，灌南**证中心作出灌价证民字（2014）3号价格鉴证结论书，其大小地坪、大小围墙、零星工程、电缆沟、圆形水池、化粪池、水池、垃圾池、挖鱼塘、剖路、狗圈、新建门卫室、门卫室及卫生间改造、原门卫室装修等，其鉴定价值为362377元，自来水管道经鉴定为自来水管道15872.60元，花费鉴定费5000元。喷砂房房周边地坪及管系车间周边马路面积虽未鉴定其价值，但该中心丈量的面积分别为1407.39平方米、895.16平方米，对喷砂房和涂装房车间内房墙体顶封闭工程鉴定其价值，也没丈量其面积。

在一审审理过程中，关于利息，孙**要求从开庭之日（2014年5月10日）按中**银行同期同类贷款利率计算至还款项止。

一审法院认为

原审法院认为：依法成立的建设工程施工合同受法律保护。建设施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质与他人所签订的建设工程施工合同行为无效。建筑工程合同无效，但工程已经投入使用，应视为工程通过竣工验收，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。孙*后无建筑资质，故美**公司与孙*后建设工程施工合同系无效合同，但该工程已竣工投入使用，孙*后可参照合同约定要求美**公司支付工程款。孙*后的工程量价值为：零星附属工程及自来水管道，其价值经鉴定为362377元、自来水管道15872.60元，孙*后对零星附属工程、自来水管道（办公楼、宿舍楼、消防池）分别要求美**公司给付309335.6元、15872.60元，合计325208.2元，该两部分经鉴定其价值为378249.6元，孙*后要求给付325208.2元不违反法律规定，原审法院予以支持；喷砂车间钢结构工程价款为710000元；船台自来水工程工程价款为13800元；空压房钢结构及空压房内地坪工程价款为76600元；2012年2月改进大坝工程价款为140000元；全自动高压罐工程价款为18000元；2013年6月改进大坝工程价款为158000元；大坝塌方工程价款为10000元；2011年9月29日，喷砂房车间照明工程价款为50000元；管系车间工程工程价款为920000元；至于喷砂房周边马路和大门口地坪、管系车间路面的工程，合同分别约定为110元／平方米、120元／平方米，实际面积按实计算，原审法院委托灌南**证中心对该部分工程进行鉴定，但该中心未鉴定其价值，该中心丈量的面积分别为1407.39平方米、895.16平方米，孙*后分别要求按1340.25平方米、884.8平方米计算，不违反法律规定，原审法院予以支持，即喷砂房周边马路和大门口地坪、管系车间路面的工程价款为147427.5元、106176元（1340.25平方米×110元／平方米、884.8平方米×120元／平方米）；对于喷砂房和涂装房车间内房墙体顶封闭工程价值，双方虽约定了每平米价格，原审法院委托鉴定，但没有鉴定其价值，没有丈量其面积，美**公司也予以否认，故原审法院不予支持，如有新的证据可另行主张。防洪工程购买物品6650元及费用900元，该费用虽有张**签字确认，但美**公司否认张**有权代表公司签字，并且孙*后不能提供证据证明该物品使用于该工程及该工程当时的完工情况，孙*后也无证据证明张**有权代表美**公司确认该物该费用应由美**公司承担，故对孙*后该请求不予支持，如孙*后有证据证实可另行主张。对于报账购物单及代购铁矿砂的费用，因所购物不是用于建设工程，与本案建设工程施工合同不是同一法律关系，故在本案中不予理涉，孙*后可另行主张。综上，孙*后所做工程价值共计2675211.7元（不含孙*后为美**公司购买的锁具款项7274元），上述涉案工程完成后，美**公司陆续付款，先后向孙*后共付款2301174元，其中含有7274元锁款，故美**公司还有381311.7元工程款（2675211.7元-（2301174-7274元）］未付。对于该工程是否投入使用，孙*后诉称已完工，并提供了完工照片相印证，美**公司辩解由于公司员工变更不清楚，原审法院限期核实，美**公司在规定的期限内没有提供相关证据予以证实，根据证据规则规定应承担举证不能的法律后果，因此可推定该工程已投入使用，故对孙*后要求美**公司给付381311.7元工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。关于鉴定费5000元，是美**公司不予认可孙*后所做工程量，孙*后为了确定所做工程价值而花费的，故应由美**公司承担。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计息。美**公司与孙*后对工程款没有约定利息，故应从应给付工程款之日起给付工程款的利息。根据双方的合同及陈述，不清楚每项工程结束时间，也不清楚每项涉案工程投入使用时间，即不能确定应给付工程款之日。现孙*后要求从开庭审理之日（2014年5月10日）起计算利息，该要求不违反法律规定，原审法院予以支持。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：美**公司于判决生效之日起五日内给付孙*后工程款381311.7元及其利息（利息以381311.7元为本金，从2014年5月10日起按中**银行规定的同期同类贷款基准利率计息到判决确定的给付之日止）。案件受理费10100元，鉴定费5000元，合计15100元，孙*后承担5992元，美**公司承担9108元。

上诉人诉称

美**公司不服上述判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，判令被上诉人向上诉人提供574027元的增值税发票，诉讼费用由被上诉人承担。上诉人与被上诉人之间确实存在建设工程施工合同，但上诉人均已按合同约定支付了相应工程款，被上诉人现向上诉人主张的工程款无依据，原审法院对该事实的认定是错误的，判决结果明显不公，依法应予改判。具体理由如下：1、原审法院认定零星工程为被上诉人所做及价值为378249.6元无依据。首先，该工程是否为被上诉人所做的，举证责任应为被上诉人而不应当是上诉人。上诉人原来是购买了海**公司的船厂，后来由土耳其人进行管理，后因涉嫌犯罪已出境，现任管理人员根本无法弄清所谓零星工程是否为被上诉人所做，也无法确定其价值。作为被上诉人有义务证明其为上诉人做了哪些工程及所做工程的价值，被上诉人在一审时就零星工程既未举出合同，也未提供其他证据证明该工程的实际施工人及价值。其次，原审法院以我公司未核实为由，让我公司承担不利后果无法律依据。再次，灌南**证中心所做的价格鉴定结论书不能作为定案依据，该结论书据以鉴定的基础事实不存在，且并未列明鉴定了哪些项目，具体的计算方法，很多数据根据委托方确认进行的，鉴证基准日为2013年12月23日也与上诉人所陈述的施工时间明显不符。2、原审法院计算喷砂房周边马路和大门口地坪及管系车间路面的工程价款也无依据。原审法院以灌南**证中心测量数据为准计算工程款不符合法律规定，灌南**证中心的结论书中并未提及该数据，也不在委托鉴定事项范围以内，上诉人也从未看到过该数据，其计算结果也不客观。3、被上诉人对上诉人已支付工程款应当提供相应的发票，目前已付款总额2301274元与被上诉人已开票的1727247元差额为574027元，被上诉人应当向上诉人提供该数额的发票。上诉人认为，上诉人与被上诉人之间相应的工程款均有明晰的账目，上诉人财务对欠被上诉人相应款项即使在诉讼期间还是按期向被上诉人偿还的，目前已全部结清。一审判决中认定的378249.6元工程款在财务上是不存在的。原审法院认定事实错误，导致判决结果错误，依法应予纠正。为维护合法权益，特上诉至贵院，请求公正判决。

被上诉人辩称

被上诉人孙**答辩称，一审证据确实充分，适用法律准确，上诉人在一审庭审没有主张其提供增值税票据的要求，与本案无因果关系，请求支持原审判决。

本院查明

本院审理查明，原审法院查明本案的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本案的争议焦点：1、本案中零星工程是否是被上诉人孙*后所做，以及原审法院对零星工程价款、喷砂房周边马路和大门口地坪以及管系车间路面的工程价款计算是否正确？2、涉案的鉴定报告书能否作为定案依据？3、被上诉人是否应向上诉人提供574027元数额的发票？

一、关于本案中零星工程是否是被上诉人孙*后所做，原审法院对零星工程价款、喷砂房周边马路和大门口地坪以及管系车间路面的工程价款计算是否正确的问题。

本院认为，《最**法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原审法院根据查明的案件事实认定零星工程系孙*后所做，并无不当。上诉人称零星工程不是被上诉人孙*后所做，但上诉人在二审期间又不能提供证据证明其所主张的工程是由其他人所施工。关于工程款的数额，原审法院根据被上诉人在一审中提供的关于零星工程、喷砂房周边马路和大门口地坪以及管系车间路面的工程的相关证据材料结合鉴定结论书作出认定，并无不当，故上诉人的该上诉理由因缺乏依据，不能成立。

二、关于涉案的鉴定报告书能否作为定案依据的问题。

本院认为，鉴定报告系原审法院委托，二审诉讼中，经当庭核实，上诉人对鉴定人员的资质没有异议，上诉人称鉴定结论不能作为定案依据，但未能提供证据证明，故本院对上诉人的该上诉意见不予采纳。

三、关于被上诉人是否应向上诉人提供574027元数额发票的问题。

本院认为，双方在合同中没有约定要求孙**提供相关发票，上诉人要求被上诉人开具发票，不是法院审理建设工程案件处理的范围，故本院对上诉人的该项上诉主张不予处理。

综上所述，上诉**图公司的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10100元（连云港**有限公司已预交），由上诉人连云港**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十五日