李**与江苏农垦**港分公司、王**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人江**连云港分公司因与被上诉人李**、王**、潘**、朱振船，原审原告江苏**限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2012）东民初字第2099号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2007年8月30日，发包人连云港**责任公司与承包人**有限公司签订了建设工程施工合同，约定：发包人将位于东海县牛山镇玉带河二组团（水上威尼斯）工程的商用房及住宅楼土建、水电安装发包给承包人；工期约定为2007年9月28日至2008年3月17日；合同价款为22003191.76元；项目经理为朱振船。

2007年10月18日，江苏**限公司朱振船项目部（甲方）与李**（乙方）签订建筑安装工程施工合同，合同内容为：“一、工程概况：1、建筑名称：水上威尼斯；2、工程地点：玉带河二组团（牛山桥至幸福桥间）；3、建筑面积（1#3#5#7#9#11#12#18#19#20#21#22#）楼共约20000平方米。二、安装范围：室内给排水照明电气，屋面防雷接地工程、太阳能、门铃对讲。三、开工日期：2007年9月10日，竣工日期：2008年9月10日。四、甲乙双方约定工程总价款暂定为150万元，主体封顶前由乙方垫资，主体封顶后甲方向乙方拨付约定的工程总价款（150万×60％）90万元的资金作为前后期的安装施工工程材料费及人工费，最终结算以结算价为准。五、双方约定：在执行上述的各项条款的前提下，甲方向乙方提起竣工后工程总价款（法定税收除外）的18％作为综合费用，该费用：（包括国家法定税收、各种管理费、零星材料费、材料检测费、施工资料整理费、临时设施、让利在内等一切费用）。未进入结算程序的开发公司直接补偿给乙方的人工等费用不在综合费用的提取范围，上交法定税收除外。六、结算方式：工程竣工后28个工作日完成该工程结算，结算后15日内按竣工后的工程结算总价款，扣除施工期间所拨给的工程款，上交甲方所提取的18％的综合费用及该工程建筑预留的3％保修金外，甲方必须把剩余的工程款一次性付给乙方。工程保修期为二年，保修期以验收交工之日算起，期满后15日内一次性付清剩余保修金。七、施工中的材料由乙方负责购买。八、甲方责任：1、向乙方提供施工图及相关文件技术交底。2、整理材料、材料检测、为乙方提供临时设施。3、组织竣工验收，负责协调各方关系。九、乙方责任：1、按甲方提供的施工图纸及设计院甲方的设计变更组织施工。2、免费为施工现场提供从变压器至各个栋号的用电用水服务（不包括材料）。3、工程进度在全面执行本合同的条件下，保证甲方下达的工程进度，完成安装工程。十、违约责任及解决办法。甲乙双方违约责任：1、未按上述各合同条款执行，造成停工、窝工、工期拖延，给对方造成损失，按乙方的最终结算的总价款，每日按0.2％元付给对方。2、如双方在本合同生效后，任意一方未按合同执行的，经协商调解未成，任意一方有权提出解决方式（）A、向仲裁委员会申请仲裁；B、向人民法院起诉。十二、本合同一式两份，双方当事人各执一份，签字之日起生效，至本合同义务完成自行终止。十三、本合同双方当事人一致同意，各条款负法律责任。甲方：王**（签字）、江苏**限公司朱振船项目部（章）。2007年10月18日。乙方：李**。2007年10月18日”。

2010年连云港**责任公司委托连云港宏**有限公司对玉带河二组团水上威尼斯项目的1#3#5#7#楼的土建和安装项目进行了结算审核。2010年7月1日连云港宏**有限公司出具了工程造价咨询报告书，对该四栋楼的安装部分审定金额分别为：115728.00元、88904.76元、88904.76元、24571.98元，共计318109.50元。

2010年连云港**责任公司又委托连云港宏**有限公司对玉带河二组团水上威尼斯项目的9#11#12#18#19#20#21#22#29#楼的土建和安装项目以及水电变更签证、道路拆除等款项进行了结算审核。2010年9月17日连云港宏**有限公司出具了工程造价咨询报告书，对上述项目进行了结算审核，其中除第29#楼外的八栋楼的安装项目及水电变更签证增加审定金额分别依次为：224379.55元、145138.72元、151268.18元、235083.93元、146392.93元、24571.98元、24571.98元、88904.76元、22304.49元，共计1062616.52元。

另查明，江苏**限公司有相关施工资质，李**无施工资质。

在原审审理过程中，李**主张按照合同约定支付逾期付款违约金、误工费、交通费等。

在原审审理过程中，李**提供了工程设计图纸的照片2张及施工图变更通知书，显示工程设计图上同时存在连云港**责任公司、江苏**限公司朱**项目部、连云港**有限公司（监理八部）的公章，并称该证据系连云**民法院调取，证明江苏**限公司朱**项目部客观存在。经质证，江苏**限公司连云港分公司认为照片系复印件，不发表质证意见；江苏**限公司认为朱**项目部没有总公司的授权，对其对外签订的合同不予认可；朱**称不清楚相关事项。

在原审审理过程中，李**提供了潘**于2009年11月16日出具的承诺书复印件、连云港宏**有限公司于2012年3月2日出具的证明复印件，并称原件已经于二审时提交连云**民法院，同时提供20人的书面证言，证明李**系水上威尼斯工程的实际施工人。经质证，江苏农垦**港分公司对复印件不发表质证意见，但承认水上威尼斯水电工程的实际施工人开始是王**，后来是潘**；朱**称无项目经理的资质，系王**的员工，同时称涉案工程前期的实际施工人系王**，李**负责水电工程安装，不清楚2009年之后涉案工程的实际施工人。

在原审审理过程中，李**出示了其称系江苏**限公司朱**项目部会计吕**提供的会计账目，证明江苏**限公司已支付安装工程款446341元。同时，李**提供了有案外人朱**签字的水上威尼斯电器材料购买明细，材料价值178380元，李**承认该材料本应由其购买，但实际由江苏**限公司购买并支付了货款。经质证，江苏**限公司连云港分公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为李**所提吕**与公司无关，而向朱**购买电器材料确有此事，但购买人系潘九江；朱**称不清楚相关事项。

在原审审理过程中，江苏农垦**港分公司提供了潘**与朱**于2009年12月2日签订的工矿产品购销合同及销售清单17份，合同金额193380元，证明水上威尼斯工程所用铜线系潘**购买，印证涉案水电安装材料非李**购买；江苏农垦**港分公司还提供了向潘**支付水上威尼斯工程款的进账单、潘**的借据等部分付款凭证，证明江苏农垦**港分公司向潘**支付水上威尼斯工程款的事实，印证涉案工程的实际施工人系潘**。经质证，李**认为该部分证据与本案无关，朱振船称不清楚相关事项，亦不认识潘**与朱**。

在原审审理过程中，江苏农垦**港分公司提供了三份工程承包合同复印件，分别是2007年10月26日江苏农垦**港分公司与朱**签订的工程承包协议书，2007年11月1日朱**与王**签订的工程承包协议书，2009年3月7日王**与潘**、辛**签订的转让协议及人工费、机械费明细表，证明涉案工程经过层层转包，李**无施工资质，其与王**签订的建筑安装工程施工合同应属无效。经质证，李**对其真实性有异议，认为江苏农垦**港分公司在2011年9月14日开庭时承认其系实际施工人，而王**与潘**、辛**签订的合同与本案无关；朱**对其签字的两份转包合同的真实性均有异议，承认字系本人所签，但内容均不曾看过。

另外，在原审庭审过程中，江苏农垦**港分公司举证其与潘**于2009年3月13日签订的内部承包协议书及三份证人证言，并称该组证据在二审时已经提交连云**民法院，证明涉案水电工程由潘**承建，所需水电材料由潘**购买。鉴于江苏农垦**港分公司并未向原审法院出示复印件，李**与朱振船当庭未予质证。

上述事实有李**提供的建筑安装工程施工合同、工程造价咨询报告书、水上威尼斯项目审计说明、水上威尼斯电器材料明细、水电工会计账目、工程设计图纸的照片、证人证言、证明，有江苏农垦**港分公司提供的建筑工程施工合同、工矿产品购销合同及销售清单、进账单、借据及付款凭证、内部承包协议书、工程承包协议书、转让协议、证人证言、承诺书，有李**的当庭陈述，有江苏农垦**港分公司的当庭陈述，有江苏**限公司的当庭陈述，有朱振船的当庭陈述等证据予以证实。

本院认为

原审中，本案争议焦点为：一、玉带河二组团工程的土建及安装是否经过层层转包，其效力如何；二、江苏**限公司朱**项目部是否客观存在以及玉带河二组团工程安装部分的实际施工人为谁；三、若该部分工程的实际施工人系李**，李**所承建部分的工程量如何确定。

原审法院认为：对于第一个焦点问题。江苏**限公司与连云港**责任公司签订建设工程施工合同，承建玉带河二组团工程的土建及安装施工，工程造价咨询报告书中施工单位明确载明系江苏**限公司连云港分公司，并加盖了该公司的印章，可以认定江苏**限公司承揽该工程后由其连云港分公司负责实际施工。

江苏农垦**港分公司当庭提供了其与朱**于2007年10月26日签订的工程承包协议复印件，对于该协议的真实性原审法院不予认可，原因是：1、该协议系复印件，且协议双方均不能对协议签订的时间、地点作出明确说明；2、朱**虽然对协议中的签字无异议，但并不认可协议内容，亦不认可该协议的真实性；3、根据法庭调查，朱**系王**的员工，并非工程的承包人，其主要工作是负责工程进度。鉴于此，原审法院对2007年11月1日朱**与王**签订的工程承包协议书亦不予认可。

对于2009年3月7日王**与潘**、辛**签订的转让协议以及2009年3月13日江苏农垦**港分公司与潘**签订的内部承包协议的真实性原审法院不予判涉，原因是：该两份协议系2009年王**不能完成工程的情况下，江苏农垦**港分公司对剩余工程的后续处理，不能认为江苏农垦**港分公司对整个涉案工程进行了转包。

对于第二个焦点问题。李**提供了工程设计图纸的照片2张及施工图变更通知书，均同时存在连云港**责任公司、江苏**限公司朱振船项目部、连云港**有限公司（监理八部）的公章，足以证明江苏**限公司朱振船项目部负责玉带河二组团工程的设计与施工变更，印证江苏**限公司朱振船项目部的客观存在。由于李**无施工资质，2007年10月18日江苏**限公司朱振船项目部与李**签订的建筑安装工程施工合同应属无效，但涉案工程经验收合格，实际施工人可以请求按照合同约定支付工程款。

本案中，李**主张其为实际施工人，江苏农垦**港分公司主张安装工程的实际施工人开始是王**，后来是潘**，原审法院采信李**的观点，原因是：1、2007年10月18日江苏**限公司朱振船项目部与李**签订的建筑安装工程施工合同明确载明李**负责玉带河二组团的安装工程，合同上亦有王**的签字，而根据法庭调查，王**系朱振船项目部负责人。2、朱振船证实，2009年之前安装工程的实际施工人为李**，但水电工程并未在2009年之前完工，其对后期工程的实际施工人为谁不清楚。3、连云港宏**有限公司出具证明证实涉案工程由李**负责水电安装造价方面的工作。4、潘**于2009年11月16日向李**出具承诺书，承诺于春节之前将水电安装工程的员工工资付清。综上，对于李**与江苏**限公司朱振船项目部签订合同后组织了施工，原审法院予以认可。

对于第三个焦点问题，即李**承建工程的工程量如何确定。江苏农垦**港分公司主张后期安装工程的实际施工人是潘**，尽管相关证据显示2009年3月因王**无法完成施工任务而将涉案工程转让给潘**，但并无证据证明潘**实际组织了施工，也无法否定李**系该工程的实际施工人。根据相关法律规定，无论是江苏农垦**港分公司授权王**施工，还是后期授权潘**施工，均不影响实际施工人李**向发包方主张工程款。

关于江苏农垦**港分公司举证的署名潘**与朱**签订的购销合同及销售清单，即使系真实的，也不能证明其证明观点，原因是：江苏农垦**港分公司承揽的建设工程中李**承建的仅仅是一部分，并无足够的证据证明购销合同中的材料全部用于李**承建的工程。关于江苏农垦**港分公司向潘**支付水上威尼斯工程款的进账单、潘**的借据等部分付款凭证，即使该证据亦为真实，从其内容上看也不能证明款项系安装工程款。而这部分事实的举证责任应当属于建设方江苏**限公司及承建方江苏农垦**港分公司。

再退一步讲，即使江苏农垦**港分公司向潘**支付了安装工程款、为潘**购买的电器材料用于安装工程，也不能因此从实际施工人李**的工程款中予以扣除。江苏农垦**港分公司支付潘**安装工程款的事宜可以与潘**另行处理。

江苏**限公司朱振船项目部作为公司的一个项目部门，对外不具备单独承担民事责任的主体资格，其在民事活动中的法律行为引起的法律后果应由公司承担。江苏**限公司连云港分公司不具备独立的法人资格，但其作为江苏**限公司承揽涉案的土建、安装工程实际施工组织者应当与江苏**限公司承担连带责任。

根据本案查明的事实，涉案工程款项收支明细如下：

李**完成的工程总价款为1380726.02元（1#3#5#7#楼的安装项目款项为318109.50元＋9#11#12#18#19#20#21#22#楼的安装项目1040312.03元＋水电变更签证增加的款项22304.49元）。

李**已收到的款项为446341元、本应李**付款购买实际江苏农垦**港分公司购买材料款178380元、合同约定应当扣除的税款45978.18元（工程总价款1380726.02元×3.33％）、合同约定的综合费用为工程总价款扣除税款后的18％即240254.61元（（工程总价款1380726.02元－税款45978.18元）×18％）、预留的保修金40042.44元（（工程总价款1380726.02元－税款45978.18元）×3％）。

故江苏农垦**港分公司、江苏**限公司还应连带支付给李**的工程款为429729.79元（工程总价款1380726.02元－税款45978.18元－已付款446341元－材料款178380元－综合费用240254.61元－保修金40042.44元）。

关于合同约定的违约金问题，由于李**无相关的施工资质，故对违约金原审法院不予支持。

原审法院遂判决：一、江苏农垦**港分公司于判决生效之日起10日内支付李**工程款429729.79元；二、江苏**限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回李**其他诉讼请求。

二审裁判结果

上诉人江**连云港分公司不服原审判决向本院提起上诉称：1、原审法院认定涉案工程未经过层层转包，属于认定错误。2、王**与李**签订的《建筑安装施工合同》对上诉人没有约束力，原审法院认定错误。3、原审法院未认定潘**向李**提供的部分材料款，属于认定错误。综上，原审法院认定是事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判或者发回重审，并由被上诉人承担诉讼费。

被上诉人李**答辩称：我方起诉的依据是与朱振船项目部签的协议，我方认为该项目部代表的是江苏**限公司而不是个人，对于其是否层层转包或者授权不同的人进行管理，与李**无关。本案起诉至今已经3年有余，上诉人完全是在利用法律程序恶意拖欠工程款及农民工工资。其行为已经给李**造成了极大的经济损失和心理伤害，李**第一次起诉时上诉人称工程是其做的，没有转包，也根本不存在朱振船项目部公章，到二审时上诉人又推出承包人潘**并安排其出庭作证，称涉案工程是他承包，与被上诉人李**无关，既不认识李**也从来未与李**结算过工程款，可到东**法院重审时，潘**又下落不明，没有参与庭审。上诉人从李**第一次起诉到现在，一直在说谎，利用法律程序恶意拖欠工程款。现在上诉人承认朱振船项目部却不承认项目部公章，称系王**刻制的，上诉人并不知情，这个观点不能成立，二审时，连云**民法院主审法官应庆国亲自到东海县建设局档案馆调取了相关的材料以及项目部印章，证实了江苏**限公司既存在朱振船项目部也存在项目部公章。上诉人对此也是认可的。综上，原审法院在认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人的上诉应当驳回，维持原审判决。

被上诉人王**经本院依法公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利。

被上诉人潘九江答辩称：对上诉人的上诉理由没有意见。

被上诉人朱**答辩称：上诉人说我是涉案工程的项目经理，但我至今也没有去办过项目经理证。我在工地上只是负责技术和工程进度。请求二审法院依法维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案在二审期间主要的争议焦点有：1、涉案工程是否经过层层转包；2、王**与李**签订的《建筑安装施工合同》对上诉人是否具有约束力；3、原审法院关于潘**提供给李**的部分材料款不予认定是否准确。

关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，涉案工程是由江苏**限公司总承包之后，江苏**限公司又将涉案工程交由江苏**限公司连云港分公司具体负责，江苏**限公司连云港分公司又将涉案工程转包给王**，王**又将涉案工程中的部分工程项目分包给李**。后来王**在实际施工部分项目后退出，又将剩余的涉案工程转包给潘**。从合同上来看，因为江苏**限公司连云港分公司没有提供其将工程转包给朱**以及朱**转包给王**的合同原件，且江苏**限公司连云港分公司也没有直接向朱**支付任何工程款。虽然江苏**限公司连云港分公司称其将工程款直接支付给王**是经过朱**的同意，但没有提供相应的证据予以证明。同时，从李**已经获得的工程款项来看，李**的工程款也是从王**处获得的，且李**施工中的部分材料是由潘**提供的，上诉人江苏**限公司连云港分公司并没有直接付给李**任何款项。李**认为江苏**限公司朱**项目部就是江苏**限公司连云港分公司设立的，依据不足。因此，从目前查明的事实来看，王**、潘**是涉案工程的违法转包人，虽然施工过程中，王**将涉案工程转给潘**，但整个工程是王**与潘**共同施工完成，而目前江苏**限公司连云港分公司与潘**虽然已经结算但尚未付款完毕，所以王**与潘**应该共同承担给付李**工程款的责任，江苏**限公司连云港分公司将涉案工程违法分包给没有施工资质的王**、潘**施工，应承担连带给付工程款的责任。故上诉人的第一项上诉理由能够成立。

关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，王**是代表江苏**限公司朱振船项目部与李**签订的施工合同。而上诉人始终都不承认江苏**限公司朱振船项目部的存在，认为该项目部是王**等人私自设立的，与江苏**限公司连云港分公司无关。从现有的证据来看，李**提供了工程设计图纸的照片2张及施工图变更通知书，均同时存在连云港**责任公司、江苏**限公司朱振船项目部、连云港**有限公司（监理八部）的公章，虽然能够证明江苏**限公司朱振船项目部负责玉带河二组团工程的设计与施工变更，印证江苏**限公司朱振船项目部的客观存在。但是由于涉案工程系江苏**限公司连云港分公司转包给王**，王**在实际施工过程中使用江苏**限公司朱振船项目部印章，不排除该印章是王**私自刻制的可能，所以从现有证据无法证实该印章是上诉人刻制的。原审法院认定该印章对上诉人有约束力证据不足，故上诉人的该项上诉理由能够成立。

关于第三个争议焦点，江苏农垦**港分公司认为由潘**提供的材料款除了李**认可的178380元之外还有193380元的材料款应该在本案中予以扣除。李**认为潘**所称的193380元包括李**认可的178380元，多出的部分是29#楼所用的材料，而29#楼非李**施工。本院通过对上诉人江苏农垦**港分公司提交的证据审查后认为，江苏农垦**港分公司所称的193380元的销售凭证中有多张载*是29#楼所用材料款，由此印证李**的说法具有真实性。原审法院认定的相关事实并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。

综上，上诉人的上诉理由部分能够成立，本院依法予以支持。原审法院认定事实部分错误，判决结果存有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江苏省东海县人民法院（2012）东民初字第2099号民事判决第二、三项；

二、变更江苏省东海县人民法院（2012）东民初字第2099号民事判决第一项为：王**、潘**于本判决书送达之日起10日内支付李**工程款429729.79元。江苏农垦**港分公司对上述债务承担连带清偿责任。

一审案件受理费8167元（李**已预交），由李**负担867元，王**、潘九江负担7300元；二审案件受理费8167元（江苏农垦**港分公司已预交），由上诉人江苏农垦**港分公司负担2767元，被上诉人李**负担1700元，被上诉人王**、潘九江负担3700元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十八日