上诉人**团有限公司与被上诉人王**、徐州市**有限公司、原审被告江苏三**限公司徐州分公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称三**团）因与被上诉人王**、徐州市**有限公司（以下简称中**司）、原审被告江苏三兴**徐州分公司（以下简称三**团徐州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2010）鼓开民初字第0907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人三**团的委托代理人房**，被上诉人王**的委托代理人孙*、李*，被上诉人中**司的委托代理人李**，原审被告三**团徐州分公司的负责人房**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2004年11月1日，三**团与中**司订立建设工程施工合同，约定由三**团承建中**司开发的怡心园（后更名为霖雨山庄）小区一标段工程。该工程由三**团徐州分公司组织施工。三**团徐州分公司不具备独立法人资格。2005年5月3日，三**团将项目经理变更为马**。2005年8月30日，王**与马**订立协议书并加盖三**团徐州分公司印章，约定由王**承建霖雨山庄小区A1#、A2#、A5#、A6#四幢楼房，单体承包价格630元/平方米，联体承包价格620元/平方米，变更部分按实际结算，主体工程验收后付工程款的70%，剩余工程款扣除管理费、保修费等（管理费1.5%，劳动保险1.6%，税金3.8%，其他0.5%）在竣工验收后一个月内付清。2005年1月至2007年6月，中**司陆续将包括王**队的工程款在内的三**团四个施工队的工程款支付给三**团徐州分公司，由马**签字认可。王**自认收到工程款45万元。2007年9月21日，王**承建的四幢楼房竣工结算，实际结算造价为1467754.35元。2007年12月4日，中**司从王**质保金中列支10365元，此后2008年1月和7月又先后列支40元和140元。2009年11月10日，三**团徐州分公司将剩余的质保金12万元从中**司处以转账方式提取。

一审法院认为

2010年6月，王**因其工程款被拖欠，诉至原审法院，要求三**团、三**团徐州分公司、中**司给付工程款1139019.30元及至判决履行完毕之日的利息(其中利息154690.40元计算至2008年6月9日)。三**团、三**团徐州分公司以工程款已经结算完毕进行抗辩。中**司以与三**团结算完毕为由进行抗辩。

原审法院认为，任何组织和个人在开展经济活动时应当依法进行，遵循诚信原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于王**与三兴**分公司订立的协议书的效力问题。该协议书由三**团项目经理签字及该公司徐州分公司盖章，尽管三**团、三兴**分公司辩称马**无权签章和印章系伪造，但没有提出有效的相反证据证明其主张，故该协议书是双方真实意思的表示。但是，根据法律规定，建设工程的施工应由有建筑资质的施工单位承接，王**作为自然人没有法定的建筑资质，双方订约行为违反国家法律规定，合同无效。但工程竣工验收合格，王**为此付出劳动，履行了合同义务，应当参照约定得到相应对价。

关于王**实际施工量的确认问题。三兴**分公司、三**团辩称王**没有完成其承建全部楼房，但没有提出证据，故应以工程结算单为依据确定工程量。

综上，三**团项目经理马**在涉案工程建设中的签约和结算行为，构成表见代理，应视为三**团徐州分公司、三**团的职务行为。虽然当事人之间建筑施工合同由于违反国家强制性规定而被认定无效，但是工程竣工验收合格，王**对工程款的诉请应予支持。王**已收工程款45万元、约定扣除项目（管理费1.5%，劳动保险1.6%，税金3.8%，其他0.5%）以及已列支质保金10545元应从中扣除；对于王**请求的工程款利息，鉴于双方对合同无效均存在缔约过失，且均未提出证据证明工程的竣工日期，按银行同期同类贷款利率的50%予以支持，计算时间参照工程结算的日期和三**司提取剩余质保金的日期。王**与中**司没有直接的发承包关系，其对中**司的诉请没有事实和法律依据，不予支持。因三**团徐州分公司系三**团下属的不具备法人资格的分支机构，三**团应对三**团徐州分公司的债务承担责任。遂判决：一、被告江**有限公司徐州分公司、被告江**有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王**工程款（含质保金）人民币898595.53元（1467754.35元-450000元-10545元-1467754.35元×7.4%）及利息（工程款以865107.90元为本金，按中**银行发布的同期同类贷款利率的50%，从2007年10月21日起计算至本判决确定履行义务之日止；质保金以33487.63元为本金，按中**银行发布的同期同类贷款利率的50%，从2009年12月10日起计算至本判决确定履行义务之日止）；二、驳回原告王**对被告江**有限公司徐州分公司、江苏三**限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告王**对被告徐州市**有限公司的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人三**团不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院遗漏诉讼主体，应将马**列为被告；二、原审法院认定马**的行为是职务行为，构成表见代理是错误的。马**伪造三兴**分公司的印章，并与他人签订协议，其后果不应由三**团承担；三、王**并未完成与马**协议中约定的全部工程量。综上，请求二审法院撤销原审判决、发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人王**辩称，马**的行为代表三**团以及三**团徐州分公司，这个事实可以从被上诉人中**司项目投标书中得到充分证实。对于工程量问题，上诉人至今没有新证据证明王**没有按照合同约定完成工程内容，相反在中**司账目材料中能够体现出来王**完成的工程实际结算的造价为146多万元。请求维持原审判决。

被上诉人中**司辩称，马**的行为是职务行为。马**是涉案工程的项目经理，除了投标书之外，还有2005年5月3日三**团变更项目经理的书面材料可以证实。涉案工程已经竣工并验收合格，中**司已经和三**团结算完毕，工程款已经付清。中**司的结算对象是三**团，没有责任区分王**承建的工程量。请求维持原审判决。

原审被告三兴**分公司的答辩意见同上诉人三兴集团的上诉意见。

各方当事人在本案二审过程中均未向本院提交新证据。

本院查明

本院二审期间查明的事实与原审法院一审期间查明的事实一致，本院予以确认。

经各方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、马**的行为是否构成表见代理；2、被上诉人王**是否完成了霖雨山庄A1＃、A2＃、A5＃、A6＃四栋楼的全部工程量。

本院认为

本院认为，一、关于马**行为的认定。上诉人三**团认可马**是涉案工程的项目经理，只是对马**任项目经理的时间有异议，其主张马**的任职时间不应以其向中**司书面申请变更的时间（2005年5月3日）为准，而应以建设主管部门的备案审核时间（2005年10月21日）为准，即马**2005年10月21日之前的行为均不是职务行为，而是个人行为。本院评判认为，建设主管部门对项目经理变更的备案审核是一个行政管理行为。中**司与涉案工程监理单位于2005年5月3日在三**团《建筑工程项目经理变更申请表》上盖章认可时起，马**即代表三**团、三**团徐州分公司履行自己的职责。马**与王**于2005年8月30日签订建设工程施工协议书的行为，构成表见代理，其后果应由三**团、三**团徐州分公司承担。上诉人三**团关于马**伪造公章签订协议的问题，系上诉人三**团内部管理问题，不应以此对抗外部关系。对上诉人三**团关于马**的行为不构成表见代理的主张，本院不予支持。

二、关于被上诉人王**完成的工程量的问题，被上诉人王**以中**司与马**签字确认的王**队的工程结算单予以证明，上诉人三兴集团仅以王**只收到40多万工程款，却完成了140多万的工程量，与常理不符为由进行抗辩，在上诉人三兴集团无其他证据加以反驳的情况下，本院对上诉人三兴集团的该项主张不予支持。

综上所述，上诉人三兴集团的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13000元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年七月十八日