江苏芯**有限公司与张家**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人江苏芯**有限公司（以下简称江**公司）因与被上诉人张家**有限公司（以下简称张**航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服射阳县人民法院（2011）射民初字第1606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月25日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年8月6日，原告**公司与被告**航公司签订施工合同一份，合同约定：江**公司将2号厂房环氧地坪漆工程发包给张**航公司承包，工程造价按实际施工面积结算，49元／㎡，工期为15天，实际开工日期由江**公司提前3天通知张**航公司，工程竣工并通过江**公司验收合格一周内，张**航公司提供正式有效的发票给江**公司，江**公司在一周内支付工程款的90%，余款在一年保质期内分两次付清（每满半年付5%）；张**航公司施工完成后，不能通过江**公司验收，导致江**公司不能按期使用场地投入生产，张**航公司必须承担违约责任，影响计划一天按照该工程造价的1%进行赔偿，逐日累计；合同还约定了其他一些内容。合同签订后，被告依约进行施工，施工过程中双方为工程质量发生争议。2011年9月23日，双方就工程质量中存在的一些问题召开对接会议，双方代表并就存在的问题签字确认。2011年9月24日，江**公司以张**航公司在2011年9月24日11点半前未能提交具体质量方案为由，向张**航公司发出停工通知书。2011年9月27日，射阳县建设工程监督站对该工程质量进行抽查，发现该工程存在以下问题：①现场施工所用的环氧树脂原材料进场后，未抽样送检复试便直接使用于工程；②随机抽样的6个点中，环氧树脂涂层厚度均不足2mm，平均约为1mm左右；③局部的环氧树脂涂层起泡，局部位置的平整度差，抽查的部位环氧树脂涂层未完全按合同约定的工序和工艺施工。射阳县建设工程监督站并要求对该工程进行整改。2011年9月28日，张**航公司对江**公司的停工通知书面提出异议。同年9月29日，江**公司向张**航公司发出解除协议通知书，解除与张**航公司于2011年8月6日签订的施工合同。2011年10月12日，江**公司与汤*飞签订施工协议一份，将原张**航公司施工的工程中需要整改的事项发包给汤*飞施工整改，工程造价为49828元，施工材料由江**公司提供。2011年11月13日工程整改结束并投入使用。江**公司在庭审中陈述整改工程支付工资49050元、支付材料款38000元，被告对此整改费用予以认可。审理中，原、被告双方对施工的面积为18000平方米，每平方米49元，最终工程造价为90万元均无异议。

双方争议的事实：①原告认为被告实际进场施工时间为2011年8月23日，工程应当在同年9月6日交付原告，而被告未能在上述期间将合格工程交付原告，故被告应当承担从2011年9月7日至2011年10月20日（第三方实际施工竣工的日期）期间，按总造价90万元的1%赔偿损失39.6万元。被告对此予以否认，被告认为实际进场施工的时间为2011年9月15日，且双方在2011年9月23日召开对接会议时，均未提到延期进场的问题。原告对被告在2011年8月23日进场施工未能在规定的期限内提交证据证实。②原告认为截止2011年9月24日，被告仅完成工作量的50%，被告认为基本完工了，因为2011年9月23日对接会议上，原告仅是对施工质量提出异议，但双方对各自的主张均未能充分举证证实。

2011年11月4日，原告诉至一审法院要求被告赔偿损失39.6万元，其他损失等评估后确定，但在规定的期限内，原告对其他损失并未向法庭举证。被告在一审审理过程中提出反诉，要求原告支付工程款90万元。

一审法院认为

一审法院认为：被告**航公司无环氧地坪漆工程施工资质，其与原告**公司签订的工程施工合同应认定为无效合同。故原告要求被告按施工合同的约定承担违约责任依据不足，不予支持。根据原、被告签字认可的工程质量对接协议，结合工程质量监督抽查表，被告施工的工程质量存有瑕疵属实，故原告作为发包人有权要求被告进行整改或承担整改费用，现该工程已由原告另找他人整改完工并投入使用，整改费用理应由被告承担，从被告应得的工程总价中予以扣减，鉴于被告对此费用予以认可，对此不再赘述，原告仅需按被告实际完成的工作量向被告支付工程价款。原告提出被告实际仅完成工作量的50%，但除举证证实由汤宜飞对工程中的质量问题施工整改外，并未举证证实涉案工程尚有他人参与施工，且该工程原告亦已投入使用，故对原告的该主张，不予采纳。原告要求被告赔偿其他损失，但在规定的期限内，未能举证，对此不予支持。遂判决：一、驳回原告（反诉被告）江苏芯**有限公司对被告（反诉原告）张家**有限公司的本诉请求。二、原告（反诉被告）江苏芯**有限公司于判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）张家**有限公司工程款812950元。本诉案件受理费7240元，反诉案件受理费6400元，计13640元，由原告（反诉被告）江苏芯**有限公司负担13020元，被告（反诉原告）张家**有限公司负担620元。

上诉人诉称

上诉**盛公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.一审认定被上诉人完成了全部工程与事实不符。工程虽投入使用，但被上诉人只完成大约50%的工程，有公证处的录像可以证明，一审未予采信不当。2.上诉人为尽早投产，没有按照与被上诉人所签合同的施工质量标准进行施工，原审认为投入使用视为完工太牵强。3.被上诉人应对合同全部履行承担举证责任。4.上诉人虽然对工程进行了修复并部分使用，但工程没有经过验收合格，被上诉人不得要求支付工程款。5.原审对上诉人依约主张的逾期竣工一天按工程总价的1%赔偿损失未予支持错误。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。

被上诉人辩称

被上**飞航公司答辩称：1.被上诉人完成了绝大部分的工程，后被上诉人强行终止，未完成的工程量只有8万多元，对未完成的部分的工程价款一审已作扣除。2.上诉人所提到的公证处的录像并没有提交，因此其上诉称其提供的录像一审未组织质证不是事实。3.由于上诉人强行终止合同，被上诉人对履行合同的具体情况无法充分举证，但结合双方在庭审中对证据的质证以及对事实的陈述能证实被上诉人已经完成了绝大部分的工程。4.该工程被上诉人强行终止后，上诉人做了少量的修补后投入使用，该情形符合最高院司法解释的规定，应当视为工程合格。5.上诉人的上诉理由没有相应的证据支持，其要求违约损失没有事实依据。综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

本院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同，对一审判决查明的事实本院予以确认。

本院认为

本院认为：1.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应当认定无效。本案中，因被上**飞航公司未取得环氧地坪漆工程的施工资质，故其与上诉**盛公司所签订的涉案工程施工合同应当认定为无效协议。违约是指违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果，只有在合同有效的情况下，才能够存在违约。因为违约的前提是合同有效，故上诉**盛公司主张被上**飞航公司按合同约定承担违约责任不符合法律规定。2.涉案工程于2011年11月13日整改结束并投入使用，被上**飞航公司有权主张其施工部分相应的工程价款。3.被上**飞航公司所施工的工程存在质量问题的事实成立，后由案外人汤宜飞对相关质量问题进行了整改，上诉**盛公司据此支付工资49050元、材料款38000元，因上诉**盛公司未能提供证据证明涉案工程尚有其他人参与施工，故一审将上述两项费用合计87050元在无争议的工程总造价90万元中冲减后的数额作为被上**飞航公司应得工程价款并无不当。4.根据被上**飞航公司应得工程款占涉案工程总价款数额的比例来看，可以认定其完成了讼争工程的绝大部分的工程量。综上，上诉人江苏芯**有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审法院判决正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13640元，由上诉人江**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月三十日