张**与江苏乾**限公司、芜湖纳**限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人张**因与被申请人**展有限公司（以下简称乾**司）、原审被告芜湖纳**限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2013）金民初字第1348号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

张**申请再审称：（一）原审认定工程造价依据《中国建设**淮安分行工程造价鉴定报告书》（以下简称鉴定报告）进行判决是错误的，应当依据建设方与被申请人的结算价作为判决依据。除申请人与被申请人在合同中约定，工程总价下浮4%，申请人向被申请人缴纳工程总价2%的管理费外，其余建设方支付给被申请人的工程款应归申请人所有。（二）鉴定报告本身有严重错误。1.鉴定报告少算、漏算的工程价款至少有三、四百万元。如商品混凝土材料总价，鉴定报告为1402454.61元，而该工程实际支付给卖方的商品混凝土款为188.7万元。2.申请人与被申请人之间合同约定的是暂定价，根据图纸12000多平方米进行预算，工程价已达1258.5万元，而根据鉴定报告最终完成的工程达到15528.45平方米，工程总价却只有1126万多元，鉴定结论显然不合常理。（三）原审程序上有严重瑕疵。在申请人提出对鉴定结论不认可后，原审法院没有通知鉴定人到场接受双方当事人质证，也没有告知申请人是否要求重新鉴定。

再审被申请人辩称

被申**达公司提交意见称：（一）申请人要求以建设方与被申请人的结算价作为其应得的工程款没有依据，建设方与被申请人如何结算与申请人无关。（二）申请人认为鉴定结论错误的理由不能成立。申请鉴定是经过双方一致确认并由法院委托有资质的鉴定机构进行的，鉴定结论应当作为判决的依据。事实上，申请人一方从被申请人处支付的款项和因申请人的原因导致法院以调解、执行等方式由被申请人支付的款项，应当在申请人的工程款中扣减，被申请人为申请人支出款项远远大于其应得工程款，原审判决申请人返还是有事实依据的。（三）原审程序合法。综上，原审判决正确，请求驳回张**的再审申请。

原审被告芜湖纳**限公司未提交意见。

本院认为

本院审查认为：（一）关于申请人要求以建设方与被申请人的结算价作为其应得的工程款问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，因申请人与被申请人签订的建设工程施工合同无效，申请人只能按照其与被申请人的合同约定要求被申请人支付工程价款，申请人要求以建设方与被申请人的结算价作为其应得的工程款没有法律依据。（二）关于鉴定报告是否有严重错误问题。1.申请人称鉴定报告少算、漏算的工程价款至少有三、四百万元，但并未指出少算、漏算的具体项目和数额，申请人以商品混凝土材料总价为例，认为鉴定报告为1402454.61元，而该工程实际支付给卖方的商品混凝土款为188.7万元，以此证明鉴定报告少算。对此，本院认为，被申请人支付给卖方的商品混凝土等材料款，要么经过申请人一方确认，要么经过法院调解或判决，是被申请人因涉案工程实际支出的费用。而鉴定报告计算出的材料价款是依据双方当事人签订的施工合同及相关施工资料，该价款才是申请人主张工程款的依据。申请人所举上述两个数据并不具有惟一性。同样，申请人以实际施工面积多于图纸面积为由，认为鉴定报告存在少算、漏算，也无充分证据证明。（三）关于申请人提出的原审程序上有严重瑕疵问题。申请人虽然对鉴定结论不认可，但并未提出具体的异议事项和理由，也未提出证据证明存在可以重新鉴定的情形并申请重新鉴定，在此情况下，并不存在法院未主动告知申请人是否要求重新鉴定的法定义务。

综上所述，张**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回张**的再审申请。

裁判日期

二〇一四年十二月十日