毛**与高**、江苏星**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（2）

审理经过

原告毛**诉被告高**、江苏星**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月3日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月5日、2014年3月13日两次公开开庭进行了审理。原告毛**及其委托代理人周*、被告高**的委托代理人刘**到庭参加诉讼，被告江苏星**限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告毛素文诉称，2012年9月份，被告江**有限公司将厂房工程发包给被告高**，被告高**又将工程以清包工的形式承包给我施工。当时双方口头约定按照建筑面积每平方米155元计算工程款，约定工期为4个月，每个月支付工资10万元，工程结束时再支付20万元，余款待工程验收合格后支付。在2012年下半年，我三次准备进场开工，均因为被告高**的原因而不能如期开工，直到2013年3月20日工程才正式开工，但被告高**一直拖欠我工资，至2013年4月28日时，被告高**才支付给我工资3万元。我边催款边施工，已经完成5号厂房全部基础和6号厂房的全部工程，到2013年5月7日，因拿不到工资被迫停止施工。2013年5月29日上午，双方因结算以及已产生的工程款发生矛盾，我向公安机关报警。在公安机关谈话笔录中，被告高**承认被告江**有限公司将厂房工程发包给他，他又将工程承包给我的事实，双方争议的焦点是工程款的数额。2013年6月18日，我将由江苏仁禾中衡咨询房地**限公司出具的工程造价咨询报告书提交给被告高**一方时，他们却不予认可，拒绝支付工程款。现要求两被告连带给付拖欠的工程款350912.75元并赔偿进退场费用损失50000元，诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告高巍巍辩称，2012年9月，我承建江苏星**限公司厂房施工工程，合同约定建设面积为21600平方米，承包价按实际面积220元每平方米包干，星**司不另计工，工程由我全额垫付，工程竣工验收合格后4个月付清95%工资。我又将其中5、6号厂房分包给原告承建，口头约定每平方155元，工程为清包工，不得拖欠工人工资，工人由原告负责，原告在完成部分基础工程后，没有经过验收强行要求我按他的标准给付工程款，多次组织工人到公司闹事，经派出所处理三次均无果。原告的行为给我造成巨大损失，我已经根据原告记载的工时给付原告46516元工资，并为原告垫付挖机费用37000元，鉴定报告中通用措施项目中现场安全文明施工、塑料薄膜、水、塑料卡具费用不应当支付给原告，扣除相关费用后，我仅欠122757.11元。目前，星**司没有按约定支付我工程款，我所承建的整个厂房工程尚未施工竣工完毕及验收。

被告江**有限公司未答辩，亦未提交相关证据。

本院查明

经审理查明，2012年9月份，被告高**承建被告江**有限公司厂房工程后，将其中5、6号厂房工程以清包工的形式分包给原告毛**施工。双方口头约定按建筑面积每平方155元计算工程款，工程为清包工，工人由原告毛**负责；施工内容为木工、瓦工、钢筋工及架子工作业范围，室内突出墙面的柱子、独立柱及檐沟、天沟及雨棚不粉刷。土方工程、雨水管、水电安装、消防工程、钢结构屋面及预埋铁件、防水防潮工程、门窗制作安装不在毛**施工范围内。2013年3月20日，原告开始施工，在完成了5号及6号厂房的部分工程后，双方因工程款发生纠纷，原告停止施工。之后，被告高**又委托他人继续施工。工程施工过程中，被告高**先后支付原告工程款42000元。2013年5月20日，被告高**委托盐城恒**限公司对江苏星**限公司5、6车间原告毛**所做工程的价格进行评估，经该公司评估工程总价为269717.26元。2013年6月17日，原告毛**委托江苏仁禾**估价有限公司对原告毛**已做工程进行再次评估，经该公司评估工程结算价格为350912.75元。双方对对方所委托机构作出的评估报告均不认可。

在本案审理过程中，根据原告毛**的申请，本院委托江苏方**有限公司对江苏星**限公司5、6号厂房毛**已做工程价款进行鉴定。2013年11月13日，该公司出具苏**（2013）第111号司法鉴定报告书，认定江苏星**限公司5#、6#厂房毛**已做工程造价为234429.31元，其中包含现场安全文明施工26085.78元、塑料薄膜716.59元、塑料卡费用1211.93元、水1174.85立方米0.12元。

再查，江苏星**限公司厂房工程尚未竣工。

上述事实，有当事人陈述、被告毛**出具的收条、盐城恒**限公司出具的工程总价报告、江苏仁禾**估价有限公司出具的工程造价咨询报告书、江苏方**有限公司出具的司法鉴定报告书在卷予以佐证。

本院认为

本院认为，原告毛**作为未取得建筑施工企业资质的承包人与被告高**达成的建设工程施工合同的口头协议，因违反了法律行政法规的强制性规定，是为无效合同。原告毛**与被告高**的口头协议达成后，组织人员进场施工并完成了部分工程，后因双方产生纠纷，原告停止施工，被告高**另委托他人施工，故被告高**应对原告已完成的工程支付相应的工程价款。被告江**有限公司作为该工程的发包人，应当在其欠付被告高**的工程价款范围内对毛**已做工程价款的给付承担连带责任。因被告江**有限公司未对原告的主张提出抗辩意见，也未提供证据证明其是否欠工程款或欠付工程款的数额，故其应对被告高**所应付的工程款承担连带责任。关于被告高**应付工程款的数额，原告毛**及被告高**对对方委托鉴定的价格均不认可。在本案审理过程中，根据原告的申请，本院委托具有相应资质的江苏方**有限公司再次进行鉴定，该公司出具的司法鉴定报告认定江苏星**限公司5#、6#厂房毛**已做工程造价为234429.31元。原告毛**对该鉴定报告书中的下浮率及鉴定结论未包含停工损失、进退场费用和临时设施费用有异议；被告高**认为现场安全文明施工费用不应当支付给原告，塑料薄膜、塑料卡具和水不是原告提供的，对鉴定报告中该几项费用包含在应当支付给原告的价款中有异议。

关于27.56%下浮率，江苏方**有限公司鉴定人在出庭接受质询时认为，鉴定依据的是国家标准，而双方约定的155元／平方米低于国家标准，27.56%的下浮率是根据双方约定单价所低于国家标准的比例计算所得，故对鉴定报告中的下浮率，本院予以认定。关于进退场费用，鉴定人认为费用确实存在，之所以未对该项费用进行评估，是因为本案为非正常原因进退场，损失无法量化，且原告未能提供相应的证据作为鉴定的依据。庭审中，原告提交了孙广州出具的进退场运费2万元的收条，被告高**对该费用的真实性及合法性未提出异议，仅对关联性有异议且无证据予以证明，结合鉴定人的意见，对原告关于进退场费用2万元的主张，本院予以认定。原告对鉴定结论未包含停工损失和临时设施费用有异议，原告对此在鉴定期间及庭审中均未提供证据证明，对该两项费用不予认定。

鉴定报告中塑料薄膜716.59元、塑料卡费用1211.93元，原告认可不是其所提供，故该两项费用应当在工程总价中予以扣除。关于水价0.12元，根据鉴定人的意见，鉴定报告是在认定工地用水不是原告毛**提供的基础上，为了避免系统错误而任定的一个价格，基于此意见，该0.12水价应当从鉴定报告中扣除。被告高**认为鉴定报告中现场安全文明施工费用26085.78元应当在支付给原告的工程款中予以扣除，对此原告不予认可，现场安全文明施工包含基本费、考评费、奖励费，考虑到原告的施工内容，所以考评费、奖励费没有计算，但应当给付基本费26085.78元。被告高**辩称5月7日给付4156元工人工资应当在工程总价中扣除，原被告双方均认可高**给付工人工资4156元是在工程停工后的5月7日，原告应被告高**要求又做了一天的工程，该日的工程量不在评估范围内，故该4156元不应当在评估的工程总价中予以扣除，对被告高**的该辩解，本院不予采信。关于被告高**辩称为原告垫付了37000元的挖机费用，原告不予认可，原告毛**与被告高**约定的施工内容并不包含土方工程，在鉴定报告中也不包含该项费用，被告高**未提供证据证明双方另有约定，故该项费用不应当由原告承担。

综上，扣除塑料薄膜、塑料卡具，水费，被告高**应当支付原告毛**已做工程价款232500.67元，承担原告进退场费用20000元，合计252500.67元，被告高**已经支付的工程款42000元应当在总价款中予以扣除。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告高**在本判决发生法律效力之日起10日内支付原告毛**工程款210500.67元；

二、被告江**有限公司对上述款项的给付承担连带责任；

如被告高**、江苏星**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向法院申请执行。

案件受理费6563元，由原告毛**负担2563元，被告高**负担4000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。

裁判日期

二〇一四年五月八日