张**与无锡市新**潢有限公司、朱*、江苏农**有限公司、中粮肉食（江苏）有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

原告张**与被告无锡**装潢有限公司（以下至判决主文前简称“无**公司”）、朱*、江苏农**有限公司（以下至判决主文前简称“农**公司”）、中粮肉食（江**限公司（以下至判决主文前简称“中**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月5日立案受理。依法由审判员杨**适用简易程序，于2013年8月19日、10月30日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭进行了审理。原告张**及其委托代理人崔**、夏**，被告无**公司、朱*、农**公司的委托代理人姚卫共，被告中**公司的委托代理人丁*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张**诉称，2012年，被告中**公司将生猪屠宰加工基地办公楼建设工程发包给被告农**公司，被告农**公司又将办公楼及食堂装修工程发包给被告**公司，被告**公司承包后，又委托被告朱*将办公楼的轻钢龙骨吊顶、吊顶石膏板、隔墙石膏板、钙酸板、吸音板、铝扣板等工程项目以包工包料的方式分包给原告。双方约定工程款实量实算、工程完工付足90%工程款，余款2012年年底前付清。现该工程已完工，并已交付被告中**公司实际使用。原告完成的工程总价款为179571元，扣除被告**公司已付的部分，尚有84571元工程款被告未支付。为此，起诉求被告**公司支付所欠工程款84571元，被告朱*、农**公司、中**公司承担连带给付责任。

原告张**为支持其诉讼请求，提供了以下证据：1、原告与被告朱*于2012年6月2日签订的轻钢龙骨吊顶总包合同1份，证明被告朱*将被告无**公司承包的中粮肉食公司办公楼及附属房的全部吊顶工程发包给原告，合同明确约定了吊顶的价格，实量实算的结算方式，该合同全部内容均由被告朱*书写，原告签字确认；2、2012年6月16日，被告朱*书写的龙骨更改价格单1份，证明对部分材料双方对价格进行了更改；3、施工工程的一、二、三层顶面布置图，证明原告已安排工人对该工程按图纸完成了实际施工；4、现场照片8张，证明原告已完成了全部工程的施工量；5、实量实算的结算清单1份，证明原告统计的所完成工程量的总工程款为178117.36元；6、被告朱*记载的其已付原告工程款的记账单1份，证明被告无**公司已付工程款为95000元，同时证明被告未按合同约定的付款期限付款；7、被告无**公司出具的授权委托书复印件1份，证明被告朱*从事的行为系代表被告无**公司的职务行为，由此产生的后果应由被告无**公司承担；8、被告**公司与被告无**公司签订的装修工程施工合同1份，证明本案被告中粮肉食公司将工程发包给被告**公司，被告**公司又转包给被告无**公司，被告无**公司违法分包给原告，原告系实际施工人；9、被告中粮肉食公司在（2013）东民初字第0834号案庭审中陈述的工程已交付使用，证明原告施工的工程符合质量要求；10、（2013）东民初字第0834号案庭审中被告朱*确认原告的工程是合格的；11、证人张*、刘*、孟*出庭作证时的证人证言，证明原告完成了合同约定的全部工程量；12、照片5张，证明原告完成了被告中粮肉食公司的办公楼和食堂的全部吊顶，原告完成了需要隔墙部分的工程后，其中部分又被被告拆除了；13、由东**民法院委托中国建设**盐城分行鉴定的建银盐鉴字（2014）7号《关于中粮肉食（江苏）有限公司生猪屠宰加工基地办公楼中的轻钢龙骨吊顶工程造价鉴定报告》，证明原告完成的工程量造价为171979.13元。

被告辩称

被告**公司辩称，被告**公司与原告之间存在建设工程承包合同关系是事实，但原告在履行该承包合同过程中存在严重的瑕疵，被告**公司已按合同约定支付原告所完成工程量的工程款。原告提供的证据并不足以证明其完成了全部工程量，被告提供的工程联系单和工程通知单也进一步说明原告并未完成合同约定的全部工程量。原告主张的被告**公司欠其工程款的证据不足，其主张不应得到支持。为此，请求依法驳回原告对被告**公司的诉讼请求。

被告朱*辩称，被告朱*与原告签订合同的行为是代表被告**公司的职务行为，由此产生的法律后果应由被告**公司承担，被告朱*不应承担责任，本案中原告将朱*列为被告主体不适格。请依法驳回原告对被告朱*的诉讼请求。

被告农**公司辩称，该工程被告农**公司已发包给被告**公司，被告**公司与原告订立合同及如何履行合同，被告农**公司不清楚，与被告农**公司无关。为此，请依法驳回原告对被告农**公司的诉讼请求。

被告**公司、朱*、农**公司为支持其答辩理由，共同提供了以下证据：1、2012年6月15、6月25日，7月8的工程通知单，2012年7月19日的工程联系单，2012年8月5日的工程停工通知单，证明原告在履行合同过程中存在严重的瑕疵，多次拖延工期，经催促，仍未能按期完成工程量，故发出了停工通知单；2、杨*于2012年8月25日出具的收条一份，证明原告未完成全部工程量，另由杨*完成了26775元的工程量，原告主张的工程款中应扣除该工程款；3、2012年9月10日，万其钱与被告朱*签订的关于中粮肉食江苏生猪屠宰加工项目工程项目结算清单，证明原告未按期完成工程量，由万其钱接手完成了该工程项目，万其钱完成的工程量工程款是22016.03元。

被告中粮肉食公司辩称，被告中粮肉食公司是将工程全部发包给被告农**公司的，被告中粮肉食公司已按约向被告农**公司支付了全部工程款，被告中粮肉食公司不再承担付款责任。

被告中粮肉食公司为支持其答辩理由，提供工程付款凭证，证明其已付清所有工程款。

被告**公司、朱*、农**公司对原告提供的证据质证意见为：证据1、2的真实性、关联性没有异议，可以证明本案的基本事实，但不能证明原告的证明目的；证据3是真实的，但不能证明原告已完成了全部工程量；证据4的真实性和关联性均有异议，不能证明原告已完成了所有的工程量；证据5是原告个人自己书写的，并无被告的签字确认，不足以证明原告的主张，该证据不应予以采信；证据6的内容无异议，但不能证明原告已完成了所有的工程量；对证据7无异议；证据8的真实性无异议，但是否属于违法分包应由法院认定，且按法律规定，违法分包并不影响实际完成工程款的结算，原告提供的证据并不能证明其已完成了全部工程量，该证据与本案无实际意义；证据9、10并不能证明原告已完成了全部工程量，且施工质量合格；证据11中，证人所证明的内容不一致，相互之间存在矛盾，不能证明本案的主要事实，该证人证言不能作为本案定案的依据，事实上2012年8月10日后，被告中粮肉食公司的食堂、过道、楼梯口、结算大厅、配电间以及原告施工未完工的工程万其钱进行了施工；证据12中的照片拍摄于何处不能确认，该证据的真实性不能确认，故该证据不能证明原告的主张；证据13的真实性无异议，但该鉴定报告仅对工程造价进行确认，无具体分项内容，对工程使用材料的数量和价格均未进行明确，而本案中，双方争议的是原告所实际完成的工程量，并非双方约定的工程总造价，故该鉴定报告与本案争议的焦点不具有关联性。

被告中粮肉食公司对原告提供的证据质证意见为：因被告中粮肉食公司对实际施工情况不清楚，对原告提供的证据1至7不予质证；证据8的质证意见与被告**公司、朱*、农**公司的质证意见相同；对证据9、10无异议；证据11，证人是否从事了该工作，被告中粮肉食公司不清楚，但他们所从事的工作不能代表原告已完成了所有的工程量；证据13无异议。

原告对被告**公司、朱*、农**公司提供的证据质证意见为：证据1，原告并未收到，被告**公司、朱*、农**公司也无证据证明其向原告进行了送达，且其上内容也不具有真实性，该证据不能证明被告的主张；对证据2、3的真实性、合法性、关联性均不予认可。

被告中粮肉食公司对被告**公司、朱*、农**公司提供的证据质证意见为：被告中粮肉食公司对施工过程不清楚，无法对证据1进行质证；对证据2、3无异议。

原告认为被告中粮肉**司提供的证据不足以证明其已付清了所有工程款。

被告**公司、朱*、农**公司对被告中粮肉**司提供的证据无异议。

本院查明

本院认证意见：一、被告**公司、朱*、农**公司对原告提供的证据1、2、3的真实性均无异议，被告中粮肉**司以其对实际施工情况不清楚而未予质证，故对原告提供的证据1、2、3的真实性，本院予以确认；被告**公司、朱*、农**公司虽对原告提供的证据4不予认可，但本院结合原告提供的其他证据和被告中粮肉**司未予质证的情况，原告提供的该证据能够证明其进行工程施工的情况；原告提供的证据5系原告自行统计的，未得到任何一个被告确认，该证据不能作为认定原告完成工程量的依据，该证据不能作为本案的定案依据；被告对原告提供的证据6的真实性未提出异议，对该证据本院予以认定，能够证明被告朱*已向原告支付了工程款95000元；被告对原告提供的证据7无异议，对该证据本院予以认定，能够证明被告朱*在本案中的行为系代表被告**公司所从事的职务行为；被告对原告提供的证据8的真实性无异议，对该证据的真实性，本院予以认定；证据9、10是当事人庭审过程中的陈述，能够代表当事人的真实意思表示，对该证据的真实性，本院予以确认，但并不能证明原告已完成的工程量；证据11证人证言，能够证明原告所从事工程施工情况，但不足以证明原告完成的工程量和工程价款；结合原告提供的其他证据，原告提供的证据12，能够证明原告完成了部分工程量，对原告提供的该证据，本院予以认定；原告提供的证据13能够证明被告中粮肉食生猪屠宰加工基地办公楼中的轻钢龙骨吊顶工程造价为171979.13元，对该证据本院予以认定。二、被告**公司、朱*、农**公司提供的证据不足以证明原告已收到其提供的证据1，且也未提供证据证明其已向原告送达了该证据，故对被告**公司、朱*、农**公司提供的该证据，本院不予认定，不能作为本案定案的依据；被告**公司、朱*、农**公司提供的证据2、3并无其他证据与之佐证，且证据2、3中涉及的当事人也未到庭接受询问、质证，该两份证据不能作为本案定案的依据，本院不予认定。三、被告中粮肉**司提供的证据能够证明其已支付工程款的情况，对被告中粮肉**司提供的该证据，本院予以认定，能够作为本案定案的依据。

根据原、被告双方无异议的陈述及本院认定的证据，本院查明认定如下事实：2011年9月7日，被告中粮肉食公司与被告**公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，被告中粮肉食公司将生猪屠宰加工厂建设安装工程的土建及水电安装工程中，办公楼及食堂、待宰间、急宰化制间、制冷机房及变配电间、机修物料间及洗衣房、锅炉房、水泵房、清水池、循环水池、门卫及大门和部分厂区内的道路、回车场、雨污水、消防系统等外网工程以33502825元的价格发包给被告**公司；工程开工日期为2011年8月28日（最终以开工报告时间为准），竣工日期为2012年7月28日，合同工期总日历天数330天（含30天春节影响）。2012年7月2日，被告中粮肉食公司与被告**公司签订《中粮肉食（江苏）有限公司加工厂办公楼及食堂装修补充协议》一份，合同约定工期为2012年6月20日至7月30日，工程价款为2987355元，内容为办公楼及食堂装修，并将该合同作为《建设工程施工合同》的补充部分。

2012年5月2日，被告**公司与被告**公司签订《装修工程施工合同》一份，合同约定，被告**公司将被告中粮肉食公司的办公楼及食堂装修工程以240万元的固定价发包给被告**公司，承包方式为包工包料，其中吊顶工程期限为2012年6月1日至2012年7月5日，同时约定被告**公司不得转包该工程。2012年6月2日，被告朱*与原告签订《轻钢龙骨吊顶总包合同》一份，合同约定：一、工程名称、中粮肉食江苏生猪屠宰加工基地办公楼；二、被告朱*现场指定的轻钢龙骨吊顶牌子为泰山精品，吊顶石膏板牌子为绿色家园、厚度为0.95，防水石膏板牌子为拜尔牌、厚度为0.95，防水石膏板为绿色家园、厚度为1.2，钙酸板为鲁泰牌、厚度为0.5，吸音板为界乐牌，铝扣板为华斯顿牌、厚度为0.8（实量实算）；三、原告承担施工过程中的全部责任风险；四、合同金额及付款方式，平吊顶每平方米为35元，造型防水吊顶每平方米为75元，钙酸板铝合金600×600每平方米为43元，吸音板每平方米为65元，窗帘盒每米为37元，铝扣板每平方米为80元，暗槽每米15元，隔墙每平方米为44元，开孔、小孔每只1元（600×1.2，每只15元）（60×60，每只8元）（包括空调和开孔）；本工程轻钢龙骨、石膏板进场付5-6万材料款，工程验收合格付足工程款90%，余款10%作为质保金，年前付清……具体开工日期以被告朱*开工日为准……每道工序施工完毕，经监理和被告朱*验收合格后进行下一道工序施工……。2012年6月3日，原告带领人员正式进场，并按被告朱*提供的图纸进行施工，施工过程中，原告对办公楼的工程和食堂部分吊顶工程进行施工，对原告已完成的工程，被告均未明确确认具体的工程量。2012年6月16日，被告朱*将部分材料价格进行了更改，具体为：石膏板平顶39.5元／平方米、隔墙为51.5元／平方米、硅酸钙板（在铝龙骨未改条件下为）46.5元／平方米，铝扣板不改，龙骨调价为82元／平方米。庭审中，被告**公司、朱*、农**公司称原告完成的工程量不足总工程量的70%，并称已支付给原告的工程款，按原告完成的工程量已足额进行了支付，现不再欠原告的工程款。经原告申请，本院委托中国建设**盐城分行对被告中粮肉食公司生猪屠宰加工基地办公楼中的轻钢龙骨吊顶工程进行了造价评估，该行根据被告的答辩材料、本院庭审笔录、双方签订的协议、施工图纸并结合现场实际勘察情况，得出被告中粮肉食公司生猪屠宰加工基地办公楼中的轻钢龙骨吊顶工程造价为171979.13元，并出具了建银盐鉴字（2014）7号鉴定报告。原告为此花鉴定费2000元。

诉讼过程中，被告朱*称其系被告无**公司的职员，其与原告签订的合同系代表被告无**公司所从事的职务行为，其后果应由被告无**公司承担，被告无**公司于2012年3月18日出具给被告朱*的授权委托书上亦载明，承认被告朱*代表其公司所签署的合同。

同时查明，被告中粮肉**司已于2012年9月份使用了本案涉及的工程。被告朱*经手向原告支付了订金10000元，2012年7月16日支付了50000元，2012年9月10日支付了20000元，2013年2月27日支付了15000元。庭审中被告中粮肉**司提供的证据表明其已付清全部工程款，对此被告无**公司、朱*、农**公司明确表示予以认可；被告农**公司未向被告无**公司付清工程款。庭审中，被告无**公司、朱*、农**公司提供杨*出具的收条和万其钱与被告朱*签订的关于中粮肉食江苏生猪屠宰加工项目工程项目结算清单，证明其主张，但杨*、万其钱均未出庭接受询问、质证，且原告对该两份证据均不予认可。

本院认为

根据原告的诉讼主张、被告的答辩意见，本案的争议焦点为：一、原告提供的证据能否确定其完成的工程量；二、根据原、被告双方提供的证据能否确定原告完成的工程价款；三、本案中，四被告应承担何种责任。

本院认为，一、原告提供的证据能否确定其完成的工程量。

根据原告与被告朱*代表被告无**公司签订的《轻钢龙骨吊顶总包合同》中“实量实算”、“每道工序施工完毕，经监理和被告朱*验收合格后进行下一道工序施工的约定”，原告已知晓双方结算的依据是“实量实算”后其所完成的工程量，其作为工程施工方，有能力也有必要确定自己所完成的工程量，并及时要求合同的相对方对其已完成的工程量进行确认。庭审中，原告虽提供了其统计的工程量，但被告不予认可，且原告提供的证据并不足以证明工程施工过程中，曾向被告无**公司或被告朱*或工程监理要求确认其已完成的工程量。原告提供的其他证据仅能证明其在该工程中施工的情况，但并不足以证明其完成的工程量的具体情况。故根据原告提供的证据，本院不能确定原告完成的工程量。

二、根据原、被告双方提供的证据能否确定原告完成的工程价款。

经原告申请，本院委托中国建设**盐城分行对被告中粮肉食公司生猪屠宰加工基地办公楼中的轻钢龙骨吊顶工程进行了造价评估，该行虽出具了涉案工程造价为171979.13元的鉴定意见，根据原、被告提供的证据及双方庭审中的陈述，该鉴定意见不应认定为原告所完成工程量的工程价款，不能据此认定原告所完成的工程价款总额为171979.13元。该价款系被告中粮肉食公司生猪屠宰加工基地办公楼中的轻钢龙骨吊顶工程总造价。

由于原告提供的证据不足以证明其所完成的工程量，亦不能据此得出原告完成的工程价款，根据被告提供的证据亦不能确定原告完成的工程量，并据此确定原告所完成的工程价款，故而根据原、被告提供的证据，本院不能确定原告所完成的工程价款。被告**公司、朱*、农**公司虽对原告主张的其已完成了全部工程量不予认可，但其庭审中已明确认可原告完成的工程量不足总工程量的70%，故而原告完成的工程量可按工程总量的70%，结合工程造价，原告应得的工程价款为120385.39元。又由于被告朱*已经手向原告支付了工程款95000元，故被告**公司应支付给原告的剩余工程款为25385.39元。

三、本案中，四被告应承担何种责任。

被告朱*虽与原告签订了合同，但被告**公司、朱*均明确认可被告朱*与原告签订合同的行为系受被告**公司的委托所从事的职务行为，且原告亦明确表示认可被告朱*的行为系职务行为，故被告朱*与原告签订合同后所产生的法律后果应由被告**公司承担，被告朱*在本案中不应承担责任。被告**公司与被告**公司签订的合同中已明确约定工程不得转包，被告**公司承包工程后又分包给原告，违反了法律和双方的约定，被告朱*代表被告**公司与原告签订的合同应为无效合同，但原告有权要求被告**公司按其实际完成的工程量支付工程价款，因而对原告实际完成的工程量，被告**公司负有支付工程款的义务。被告**公司发包给原告的工程系其从被告**公司转包而来，原告依法有权要求被告**公司在欠付被告**公司工程款范围内对原告的工程款承担连带给付责任，原告虽未提供证据证明被告**公司欠付被告**公司工程款的情况，但庭审中被告**公司明确认可其尚欠被告**公司工程款，故被告**公司应在欠付被告**公司工程款范围内对原告的工程款承担连带给付责任。被告中粮肉**司虽作为发包方，但原告提供的证据不足以证明被告中粮肉**司欠付被告**公司的工程款，且被告中粮肉**司提供的证据能够证明其已向被告**公司支付了工程款，故被告中粮肉**司对本案中原告的工程款不应承担给付责任。

综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原、被告提供的证据及双方庭审中的陈述，原告施工的工程被告中粮肉食公司已实际使用，故依法应承担支付工程款义务的被告应按原告实际完成的工程量支付工程价款。原、被告提供的证据均不能单独证明原告所完成的工程量及工程价款，本院综合原、被告提供的证据和双方当事人庭审中的陈述，仅能确定原告所完成的工程价款为120385.39元，扣除其已收取的95000元，原告应得的剩余工程款为25385.39元，对原告的该部分诉讼请求，本院予以支持。由于原告提供的证据不足以证明其其他诉讼主张，对原告的其他诉讼请求，本院不予支持，如原告能够提供证据证明其剩余工程款的主张，原告可在完善相关证据后另行解决。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告无锡**装潢有限公司于本判决生效后30日支付给原告张**工程款25385.39元及鉴定费1500元；

二、被告江苏农**有限公司在欠付被告无锡市新**潢有限公司工程款范围内对上述第一项中的款项承担连带给付责任；

三、驳回原告张**的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1725元，由原告张**1225元，被告无锡**装潢有限公司负担500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院（开户银行：盐城**汇支行；账号：4XXXXXXX821，户名：盐城市财政局非税收入财政专户）预交上诉案件受理费。在上诉期满的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年六月十日