杭州上**有限公司与杭州鎏**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杭**理有限公司（以下简称鎏星公司）为与被上诉人杭州上**有限公司（以下简称上林**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月26日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年12月14日，鎏星公司（甲方）与上**公司（乙方）签订《绿化景观施工合同》（合同编号：2011-12-13）一份，其中约定：上**公司以包工包料形式承接位于杭州市文二西路710号的鎏星公司户外绿化景观工程，合同总价人民币720000元，其中绿化工程总额180000元、景观工程直接费500000元、管理费40000元；付款方式：绿化工程180000元，在合同签订乙方人员进场放样施工24小时内甲方支付定金80000元，所有附件清单上的植物落地完成种植甲方验收后再付82000元，预留10%质量保证金，甲方于完成植物验收后的第二天起六个月后的24小时内再支付9000元，余款9000元于甲方完成验收后的第二天起12个月后无质量问题付清；景观工程直接费500000元，于合同签订乙方人员进行场放样施工24小时内甲方支付定金200000元，除主入口砂岩龙形浮雕及风水金球外，其余所有饰面石材进场再付150000元，所有景观工程安装完成甲方验收合格再支付150000元；预留40000元（管理费）作为质量保证金，甲方于验收后3个月无质量问题付清；工程期限：绿化工程在2012年1月1日前主体完成（雨雪天与甲方协商延后），景观工程在2012年1月14日前主体完成（雨雪天与甲方协商延后），其中主入口通道在2012年1月1日前完成（主入口砂岩浮雕及主水景的成品安装遇特殊情况与甲方协商延后）；乙方必须严格按照提供给甲方的施工图纸及材料标准进行施工；绿化工程及景观工程均维保一年终身维修；乙方在合同约定工期内延迟向甲方交付的，每日按合同总金额的千分之三向甲方支付违约金，甲方在合同约定时间内延迟向乙方付款，每日按合同金额的千分之三向乙方支付违约金；因乙方工程质量和用材与合同清单规定不符，甲方不承担付款违约责任，同时乙方应承担违约赔偿金。次日，双方确认了工程预算汇总表、景观清单、安装清单及绿化清单。2011年12月16日，鎏星公司向上**公司支付工程定金280000元。

之后，上**公司就鎏**司的户外绿化景观工程进行了施工。2012年2月26日，经协商，双方就部分工程再次明确施工进度时间，其中：自合同签订日起5天内完成所有水池造型池壁，墙壁的粉刷及防水；3天内完成防水工程、4个景观墙砌文化石、入口处浮雕安装；从2月25日后3天起，绿可木安装、廊架定位，施工期为5天；草坪石材走道定材料方案加工后开始铺设（含水池大理石定购）；等所有水池防水干透后立刻安装石材；以上所有工程程序进度必须按时完成，否则甲方有权用合理的方式进行处罚，同时整个工程必须在3月27日时完成总工程的95%，如未在规定时间内完成，则按总工程款的10%／天计算扣除。

2012年3月6日、16日，鎏**司又分别以转帐及现金方式向上**公司支付工程款共计150000元。2012年8月30日，上**公司向鎏**司出具委托书一份，委托吕**至其处办理《绿化景观施工合同》中付款方式内绿化工程第1、2、3项的尾款结算事宜，并明确该项目尾款最终金额以鎏**司与吕**双方确认的绿化工程验收清单为准。2012年9月3日，吕**与鎏**司经结算后领取90000元款项，双方确认绿化景观工程尾款已全部结清（合同编号2011-12-13）。后鎏**司未再支付款项。2013年1月22日，上**公司向鎏**司发涵催讨工程款。鎏**司于次日签收，但至今仍未付款。上**公司遂于2013年3月6日诉至该院，鎏**司亦提出反诉，均要求判如所请。

审理过程中，因工程施工存在部分变更，上**公司和鎏**司对施工的工程量及造价存在争议，该院委托杭州信达**有限公司进行鉴定后，双方对该鉴定机构出具的《造价鉴定报告》均无异议，即认可鎏**司绿化景观工程原合同内造价720000元，扣除景观工程减项造价7733元、安装工程减项造价3077元后，原合同造价实际为709190元（双方未提出绿化工程中争议部分工程量及造价）；合同外增加施工联系单造价为12456元。

上**公司起诉请求：一、鎏**司支付拖欠的工程款共计418397元；二、鎏**司支付延期付款违约金227520元（自2012年4月24日起、每日按合同金额720000元的千分之一标准暂计算至2013年3月6日）；三、案件诉讼费用由鎏**司承担。

鎏**司反诉要求判令：一、上林苑公司向鎏**司支付逾期交付违约金250000元；二、上林苑公司赔偿鎏**司施工造成的损失100000元；三、案件诉讼费用由上林苑公司承担。

一审法院认为

原审法院认为：上**公司与鎏**司之间签订的《绿化景观施工合同》、《室外景观工程进度协议书》，均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应予认定。鎏**司应当根据上**公司完成的绿化景观工程，依约支付相应的工程款。按照双方确认，上**公司完成的绿化景观工程总造价为721646元（包括合同内709190元和合同外增项12456元）。上**公司虽然主张在合同外还存在绿化工程增项费用，但在鉴定过程中其与鎏**司均未提出绿化工程中争议部分工程量及造价，故该院对上**公司主张的该部分工程款不予支持。上述绿化景观工程总造价扣除鎏**司已支付的520000元后，未付工程款为201646元。因上**公司授权的吕**在与鎏**司办理绿化工程尾款结算事宜时，已确认绿化工程尾款为90000元，则实际绿化工程款的结算价为170000元，比合同约定的180000元总额减少了10000元。庭审中，上**公司提出其授权吕**结算的绿化工程尾款并未包含绿化清单中两颗高山杜鹃的款项9600元，该款项也即吕**未向鎏**司结算的绿化工程尾款10000元，应当由鎏**司一并予以支付。对此，该院认为，上**公司向鎏**司出具的委托书中并未明确这一点，吕**作为其委托代理人与鎏**司结算，鎏**司有理由相信吕**的行为代表了上**公司的意见，故吕**放弃结算绿化工程尾款10000元的行为对上**公司具有约束力，该10000元应当从鎏**司的应付工程款中予以扣除。据此，鎏**司尚应支付上**公司的工程款余款为191646元，该院对上**公司要求鎏**司支付该部分工程款的诉讼请求予以支持。

因双方在合同中并未约定验收的具体时间，实际双方也未进行验收环节，但鎏**司餐厅自述在2012年5月6日已对外开张营业，故该日应当视为工程竣工验收之日。上林**司虽然主张鎏**司在2012年4月24日已试营业，但未能提供相应证据予以证明，故该院对此不予采信。鎏**司在之后3个月内并未就质量问题向上林**司提出异议，故其依约至迟应当在2012年8月6日向上林**司支付剩余工程款191646元，但其至今未付，故上林**司有权要求其自2012年8月7日起支付逾期付款违约金。鉴于双方约定的违约金标准过高，该院酌情按日万分之六的标准予以确定，至2013年3月6日，逾期付款违约金暂计算为24377元。

关于涉案工程是否延期交付的问题。根据《绿化景观施工合同》的约定，绿化工程在2012年1月1日前主体完成，景观工程在2012年1月14日前主体完成（其中主入口通道在2012年1月1日前完成）。对于该“主体工程”的范围，上**公司与鎏**司均未能陈述清楚，但从行文表意可看出，应当不是指全部工程。2012年2月26日，双方就工程的进度再次协商一致，即整个工程须在2012年3月27日时完成总工程的95%。该协议系对之前合同约定的完工时间的变更和补充，双方均应依约履行。庭审中，上**公司主张在2012年3月27日前已经完成全部工程，鎏**司则认为工程直至其2012年5月6日餐厅开业之日仍未完成交付，主要为合同约定的4个水池只做了3个，3处艺术小品数量亦不足。对此，该院认为，根据双方确认的景观清单及预算，上**公司需要完成的水池只有三个，分别位于主入口水景、跌水景墙及平台水景三处，并不存在第四处水池，且从鉴定机构现场勘查的情况来看，合同约定的3处艺术小品也均已完成。故鎏**司抗辩上**公司未按时完工交付，并要求上**公司支付逾期交付违约金250000元的反诉请求，缺乏事实依据，该院不予支持。

至于鎏**司主张的财产损失问题。鎏**司虽然主张上林**司在施工过程中将其地下水管打穿，导致其开业后漏水严重且对爆裂的水管进行了抢修，但其未能提供证据证明该水管爆裂系因上林**司的施工行为所致。同样，鎏**司亦无证据证明上林**司的施工行为还导致其原已设置好的互不连接的污水池和油污池被打穿。故鎏**司要求上林**司赔偿施工造成的损失100000元的反诉请求，并无事实依据，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2015年1月14日作出如下判决：一、鎏**司于判决生效之日起十日内支付上林**司剩余工程款191646元，并支付逾期付款违约金24377元（自2012年8月7日起暂计算至2013年3月6日），合计216023元；2013年3月7日起至款项实际付清之日止的逾期付款违约金以未付工程款为基数、按日万分之六的标准继续计算支付；二、驳回上林**司的其他诉讼请求；三、驳回鎏**司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10259元（杭州上**有限公司已预交），由上林**司负担5719元、鎏**司负担4540元，鎏**司应负担部分于判决生效之日起七日内交纳至该院；反诉案件受理费3275元（鎏**司已预交），由鎏**司负担。鉴定费3000元（上林**司已预交），由上林**司、鎏**司各半负担1500元；其中鎏**司应负担部分于判决生效之日起七日内径直支付上林**司。

上诉人诉称

宣判后，上诉人鎏**司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判令鎏**司支付工程款余款191646元有误。鎏**司已向上林**司支付了工程款合计67万元，且其中结清了绿化工程全部工程款。另外，有4万元（管理费）按约属“质量保证金”。本案中双方无法通过验收正常结算，原审期间也是通过鉴定确定工程价款的。故工程尾款的支付应当以结算为准。而其中的质量保证金，按照约定是“无质量问题”才付清。事实上，上林**司对存在的质量问题拒不维修，无权要求付款。原审亦查明施工与合同不符情形，故质量问题客观存在，质量保证金不具备支付条件。二、本案判令鎏**司支付违约金无依据，且违背合同第七条约定。上林**司在原审已承认其用材等方面多处与合同不符，而且从造价鉴定报告来看，施工中存在“米黄色花岗岩”厚度不均，且擅自更换成山**麻石材等违约情况。按照合同第七条约定，因上林**司工程质量和用材与合同清单规定不符，鎏**司不承担付款违约责任，同时上林**司应承担违约赔偿金。三、上林**司逾期完工事实清楚，理应承担违约责任。无论从合同约定，还是从双方签订的“进度协议书”，双方约定期限的真实意思表示就是指工程整体完工的时间。且“进度协议书”只能表明双方对工期已延误后的进度安排，并不表明双方同意对合同中的工期进行变更。该“进度协议书”中保留并加重处罚的约定，恰好证明鎏**司对上林**司延误工期的行为是非常不满的，故要求上林**司承担逾期交工违约金合法有据。四、上林**司施工造成鎏**司损失依法应予赔偿。根据合同第四条中的施工要求，施工过程中，上林**司原因造成的工程质量及安全事故由上林**司自行承担。上林**司施工范围多处出现状况，依法应予赔偿。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判驳回上林**司的一审诉讼请求，支持鎏**司的反诉请求，并判令本案一、二审诉讼费用由上林**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人上**公司答辩称：一、鎏**司逾期支付工程款余款的事实清楚，未付工程款余款数额明确。至目前为止，上**公司共收到鎏**司支付的工程款共计人民币52万元整（具体为以下三部分款项：①2011年12月16日收到转账支付的首期工程款28万元；②第二笔工程款共15万元由鎏**司分两次向上**公司支付：其中2012年3月6日转账支付了工程款10万元，2012年3月16日现金支付了工程款5万元；③上**公司委托吕**收取了绿化部分合同清单内工程款9万元）。原审判决对上述已付工程款金额已作充分认定。至于4万元管理费（也就是质量保证金）是否已具备支付条件问题，本案工程虽未经竣工验收，但鎏**司自认于2012年5月6日投入使用对外开张营业，因此该时间应视为工程竣工验收之日。鎏**司未在上述时间之后的三个月内向上**公司提出质量问题异议（实际上至上**公司一审起诉之日2013年3月6日前，鎏**司从未向上**公司主张过任何质量问题），按合同约定该4万元质保金的支付条件在2012年8月6日已经具备。因此，未付工程款数额明确，鎏**司理应向上**公司全额支付剩余工程款。二、上**公司已按期、保质完成工程项目，不存在违约情形。本案中，《绿化景观施工合同》对主体工程的完工时间作出了约定，而《室内景观工程进度协议书》则就部分工程再次明确了施工进度时间，系讼争双方对工程完工时间的两次合意行为，并不存在任何上**公司延误工期的描述。根据《室内景观工程进度协议书》的内容可见，上**公司在2012年3月27日前完成总工程的95%即可，但事实上上**公司在上述日期前已完成全部工程，不存在延误工期的情形。关于工程质量问题，根据鎏**司要求及其他客观原因造成的对工程用材的变更，均通过工程联系单的形式向鎏**司明示，并取得鎏**司相关人员的许可。且该工程从头至尾鎏**司均派人进驻全程跟进，完全不存在也不可能存在上**公司违反合同约定擅自变更材料的情况。另外，根据最高法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。至于鎏**司所言的造价鉴定报告，系对工程造价的认定，而并非对工程质量的鉴定报告。因此，上**公司不存在鎏**司主张的逾期完工、工程质量不合格等违约情形，且其工程质量问题的主张亦不应当支持。三、上**公司施工过程中并未破坏鎏**司原有的工程设施，鎏**司主张的维修损失与本案无任何关联性。上**公司的施工项目是表层的路面石材铺建、路面木材铺装、水池建设、苗木种植等，这些项目不可能破坏埋设较深的地下水管、污水池、油污池，所以鎏**司要求上**公司承担相关经济损失的要求不存在任何事实依据，与本案无关。综上，请求驳回鎏**司的全部上诉请求。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：上**公司与鎏**司存在建设工程施工合同关系的事实清楚，本案争议的主要问题是鎏**司是否欠付工程款，案涉工程是否存在延期交付的事实以及鎏**司主张的损失赔偿是否有事实和法律依据。关于案涉工程是否存在欠付工程款的问题，双方对经原审法院委托鉴定的工程造价总额无异议，但鎏**司认为已付工程款为67万元，并提供报销单、领付款凭证及银行回单，上**公司则认为已付工程款仅为52万元，对于其中争议的15万元，本院认为，根据鎏**司提交的上述付款凭证，鎏**司于2012年3月5日向上**公司出具15万元的领付款凭证后，于2012年3月6日转帐支付10万元，于2012年3月16日以现金方式支付5万元，仅能证明其支付了一笔15万元工程款。同时，鎏**司上诉主张其中4万元质量保证金因案涉工程存在质量问题不具备支付条件，但未能提供有效证据予以证明，故原审法院判定鎏**司支付剩余工程款并承担逾期付款违约金依据充分，本院对其该项上诉理由不予采纳。关于案涉工程是否存在延期交付的问题，双方合同中对于主体工程范围的约定并不明确，原审法院根据双方2012年2月26日协商明确的施工进度时间，结合双方确认的景观清单、预算以及鉴定机构现场勘查的情况判定上**公司已按时完工交付案涉工程应属合理。鎏**司主张的损失赔偿问题，由于鎏**司未能举证证明其主张的损失系因上**公司施工原因造成，故原审法院对其该项请求未予支持亦无不当。综上，鎏**司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11090元，由上诉人杭**理有限公司负担。杭州鎏**有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省**民法院；帐号：1202024409008802968）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十四日