张**与浙江中**限公司、杭州绿**发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**、浙江中**限公司（以下简称中**司）与原审被告杭州绿**发有限公司（以下简称绿城金**司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服富阳市人民法院（2014）杭富民初字第1616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，1、张**无相应的施工资质。2、2011年5月30日，张**与中**司绿城·富春和园工程项目部签订《防水工程施工合同》一份，约定：甲方（即中**司绿城·富春和园项目部）将绿城·富春和园防水工程分包给乙方（即张**）进行施工；工程名称绿城·富春和园防水工程（南区块高层）；乙方采用包工、包料、包质量、包安全的形式进行施工；按甲方的要求，按时进场，合理安排工期；工程质量达到国家验收标准；采用科顺牌威固929聚酯防水涂料，厚度1.5㎜，承包单价为36元／㎡（开票价，含一切费用）；采用科顺牌APF405自粘防水卷材，厚度1.5㎜，承包单价为28元／㎡（开票价，含一些费用）；工程总造价以承包单价乘以双方核准的实际完成面积为工程总造价（最终结算工程量按现场实际完成工程量进行结算）；工程款按工程量月进度支付，双方同意在次月的5日对上月的工程量进行结算，结算的方式为按实际施工面积进行丈量结算；甲方在次月的5日按结算工程量的80%支付工程款给乙方；工程竣工验收合格后甲方在乙方书面提出请付后七天内付至结算总价的95%，另外5%作为保修金；保修金在竣工验收合格之日起满3年后付总价的3%，满5年后付清全部余款；为健全甲、乙双方的财务支付，确保防水工程款及时、安全的回收，杜绝不必要的损失，工程款支付时，工程款进乙方账户，发票、收据或支票请注明乙方公司全称，乙方开具材料发票……在工程施工过程中，甲、乙双方必须本着负责态度，密切配合，分工负责，搞好施工现场的安全工作；乙方因违反安全制度，所造成事故由乙方负责；如工程发生安全事故，甲方要为现场抢救提供方便……本工程保修期为5年，按正式验收后计起；保修期内确保施工质量问题由乙方负责免费维修，如因甲方人为损坏或不可抗力所造成的损失乙方不承担相关责任……履行合同过程中发生争议，双方应协商解决，若协商不能解决的，则双方可在张**所在地法院起诉解决……等等。签约后，张**即组织人员进行了施工。庭审中各方均确认涉案工程于2013年11月7日通过竣工验收。3、2013年12月19日，双方签订《高层防水张**结算清单》一份，载明：1、屋面伸缩缝卷材及油膏3377㎡×28元／㎡u003d94556元；2、踢脚线7325×0.15u003d1098.75㎡×36元／㎡u003d39555元；3、阳台聚氨酯防水7364.73㎡×36元／㎡u003d265104元；4、自粘卷材91.17㎡×28元／㎡u003d2548元；门楼上伸缩缝做自粘卷材40㎡×28元／㎡u003d1120元、7#楼北面过道门顶板伸缩缝油膏43包×65元u003d2795元、做油膏点工6工×180元／工u003d1080元、卫生间注浆补2000个针头×1元／个u003d2000元、地下室底板注浆650个针头×1元／个u003d650元、点工4工×180元／工u003d720元、注浆液2桶×230元／桶u003d460元，总计8825元；6、高层南区块3#、4#、6#楼下沉卫生间防水面积830.96㎡×30元／㎡u003d24000元；7、合院防水注浆针头5149支×10元／支u003d51490元；8、高层地下室聚氨酯35399㎡×36元／㎡u003d1274364元、屋面聚氨酯6561㎡×36元／㎡u003d236196元、高层地下室卷材38838㎡×28元／㎡u003d1087464元；9、应付张**点工157163元；10、应扣2012年9月22日在堆放材料时弄坏会议室隔墙顶修理人工500元、领材料95元、方志理地下室顶板漏水二次批腻子粉点工119000元、张**项目部做点工应扣防水张**9720元，以上总计应扣张**22200元；以上合计3219000元。中**司涉案项目经理在该结算单落款处签具“已付工程款及业主代付款请财务室核实后按合同相关条款支付余额”的内容。就中**司承包的工程款项，庭审中中**司、绿**公司均确认至今决算尚未完成，也无法确定绿**公司是否尚应支付中**司相应的工程款。4、2014年3月8日上午9：30许，屠镇水在张**负责的涉案工程室内打洞注浆时，不慎从4米高处坠落，当即送富**民医院并转浙二医院抢救，因伤势过重，经抢救无效于2014年3月12日17：10去世，屠镇水在医院抢救期间用去医疗费40000余元。2014年3月14日，在富阳市**解委员会主持下，申**、孙**、王**（分别系屠镇水的儿子、妻子、母亲，全权委托申**）作为申请人一方，与作为被申请人一方的中**司、张**达成协议：1、屠镇水在医院抢救期间已发生的医疗费用40000余元全部由中**司承担，就医疗发票中**司同意归死者家属处理；2、中**司同意一次性支付死者家属死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、护理费、误工费、交通食宿费、扶养费、赡养费等一切意外死亡赔偿款共计1020000元；3、本起意外死亡赔偿纠纷一次性解决完毕，今后各方无涉，各方当事人自愿放弃其他民事诉讼权利；在达成本调解协议前，中**司已全部垫付医院抢救期间费用40000余元，预付赔偿款30000元，双方约定中**司在2014年3月19日前付清协议约定款项余额990000元。签约后，屠镇水家属已收到前述1020000元，其中30000元于2014年3月13日汇入张**个人账户后转付，其余990000元于2014年3月19日直接汇入孙**账户。审理中，张**确认屠镇水所施工的内容包括在其承包的防水工程之内。就本次事件，张**如需要承担责任，考虑到诉讼经济因素等，张**及中**司均表示愿意在本案中一并予以处理中**司的追偿权问题。5、2014年5月28日，张**委托律师向中**司发函，要求中**司在收函后7日内支付剩余款项或与委托律师联系，否则将追究法律责任。现张**起诉至原审法院，要求：1、判令中**司支付张**工程款922000元，并按中**银行同期贷款基准利率支付自2013年12月20日至判决确定履行日止的逾期付款利息（暂计算至2014年6月25日为26452.56元；2、判令绿**公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；3、本案诉讼费由中**司、绿**公司共同承担。在一审诉讼过程中，中**司提出反诉，要求：1、判令张**返还中**司为其垫付的赔偿金1020000元；2、判令张**承担全部诉讼费用。6、一审审理中，中**司称其已实际支付的款项达到2447000元，其中包括了2013年8月8日张**在三份增值税发票（相对双方分别为绿**公司、金**司）上签字确认的114000元、2014年1月27日由张**以《领付款凭证》形式领取的“和园高层防水工程款”100000元、2014年3月8日由张**以“工人事故医疗费”之名向中**司出具《收条》领取的30000元，以及2014年3月10日由张**以《领付款凭证》形式向中**司领取的“高层防水工程款”20000元。此外，中**司还主张其为张**代领了182625元的材料，应由张**承担。张**则称，中**司至今已支付的工程款为2297000元，对前述30000元和20000元已领取不持异议，但认为该两笔款项与另一笔于2014年3月13日通过银行汇款支付的30000元，共80000元均用于中**司支付屠镇水医疗费及对屠镇水家属的补偿费，而非工程款；对前述114000元则是绿**公司与金**司之间的关系，不能认定为其领取的工程款；对前述100000元则已包含在起诉主张的2297000元之中。经询问，张**认可其已开具的发票，系有包括金**司在内的两家公司代开。对前述2014年3月13日的30000元，并未包括在中**司主张的2447000元之中。

原审法院认为，由于张**并不具备相应的施工资质，其与中**司签订《防水工程施工合同》违反法律强制性规定，应认定为无效。鉴于各方均确认张**施工的防水工程已通过竣工验收，因此，张**有权按照合同约定要求中**司支付相应的工程款。就张**施工的工程款总额，张**与中**司经结算后确认为3219000元，此系双方真实意思，原审法院予以确认。张**与中**司约定，工程竣工验收合格后甲方（即中**司）在乙方（即张**）书面提出请付后七天内付至结算总价的95%，另外5%作为保修金，在竣工验收合格之日起满3年后付总价的3%，满5年后付清全部余款，同时还约定乙方需开具材料发票。该约定内容并无张**的开票义务应先行履行意思，中**司可另行妥善主张。由于涉案工程于2013年11月7日通过竣工验收，因此相应的质保期限尚未届满，中**司主张应扣除质保金的理由成立，其至今应付的工程款为3058050元（u003d3219000×95%）。对前述争议的114000元，张**认可其曾以金**司名义开具材料发票，虽然该三份增值税发票的其中一方相对人为绿**公司，但张**在该三份增值税发票的复印件上签字确认，张**又未能提供佐证证据或作出合理解释，同时考虑到建筑行业的惯例，原审法院有理由相信中**司据此提出的主张成立，该笔款项应作为已支付的工程款进行处理。对前述30000元，张**出具的《收条》中明确载明系“工人事故医疗费”，且中**司在反诉状中也提到医疗费由张**支付，故该款项不应作为工程款处理，中**司据此提出的主张不能成立。对前述20000元，在张**签字的《领付款凭证》中载明的款项性质为“高层防水工程款”，张**提出的异议理由不能成立，该款项应作为其实际领取的工程款处理。至于2014年3月13日的30000元，中**司并未将其列入已付工程款中，而是作为支付给屠镇水家属的补偿款处理，此与张**陈述的内容一致。中**司主张的代领材料计182625元，前述证据认定中已提到中**司提交的证据不足，原审法院不予采信和支持，如有相应的证据足以证明其主张成立，则可另行妥善处理。综上，中**司至今已付的工程款为其主张的2447000元，减去前述“工人事故医疗费”30000元，为2417000元，中**司尚应支付到期工程款为641050元（u003d3058050-2417000）。关于中**司提出的反诉主张，其实质为提供劳务者受害责任追偿纠纷或工伤保险待遇追偿纠纷，与本案张**主张的建设工程施工合同纠纷系不同的法律关系，考虑到诉讼经济原则，且两个不同法律关系的相对人均为中**司和张**，现双方均表明愿意在本案中一并处理，原审法院予以准许。我国法律法规明确禁止将建筑业施工活动发包给没有相应资质的单位或个人，张**明知并无资质却承揽涉案防水工程，中**司也应知晓张**的资质状况而仍分包其中部分工程，双方均有过错；双方约定“所造成事故由乙方负责”，违反了法律强制性规定，应认定无效；中**司、张**与屠镇水家属在调解委员会主持下所达成的协议，将中**司和张**列为被申请人一方，该协议中并无中**司放弃要求张**承担责任的意思表示，其在向屠镇水家属承担责任后，有权按过错责任等因素向相对于屠镇水而言的雇主及张**行使相应的追偿权；考虑到中**司和张**对屠镇水遭受损害的过错大小，原审法院酌情确定由张**承担其中60%的责任，即由张**向中**司支付612000元（u003d1020000×60%），中**司要求张**全额承担，与法不符，原审法院不予支持。中**司与张**于2013年12月19日对工程款进行结算确认，按照司法解释精神，中**司即应自2013年12月20日支付欠付工程款的利息损失；由于中**司与张**未就相应的利息进行约定，故可按中**银行发布的同期同类贷款利率标准计算；同时考虑到中**司、张**、屠镇水家属所达成的协议约定相应的补偿款应于2014年3月19日前付清，且其主要款项于2014年3月19日支付，故自2014年3月20日起与张**应返还中**司代付补偿款部分的工程款的利息则不应再计算，对张**利息请求中合理部分，原审法院予以支持。绿**公司与中**司均确认至今尚未进行决算，也即绿**公司并无证据证明其已付清中**司所有的工程款项，其作为工程的发包人，应在欠付工程款范围内向作为实际施工人的张**承担责任。绿**公司经原审法院合法传唤缺席第一次庭审活动，视为其放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条之规定，判决：一、浙江中**限公司支付张**工程款641050元；二、张**支付浙江中**限公司代付补偿款612000元；三、上述一、二两项，浙江中**限公司尚应支付张**29050元；四、浙江中**限公司支付张**逾期利息8874.98元（该款系以641050元为基数，自2013年12月20日至2014年3月19日的利息，以年利率0.056计算）及以29050元为基数自2014年3月20日起至判决确定的履行之日止的利息（按中**银行同期同类贷款利率标准计算）；五、前述三、四两项，限浙江中**限公司于判决生效之日起十日内履行。六、杭州绿**发有限公司在欠付浙江中**限公司工程款范围内对张**29050元款项范围内承担责任。七、驳回张**的其他诉讼请求。八、驳回浙江中**限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13285元，减半收取6642.50元，由张**负担1542.50元，浙江中**限公司负担5100元；反诉案件受理费6990元，由浙江中**限公司负担2040元，张**负担4950元。

上诉人诉称

宣判后，张**不服，向本院提起上诉称：一、原审判决将合同无效中的过错责任适用于建筑施工人身伤亡赔偿过程，属于对法律关系的错误认知。本案存在的合同无效情形，不改变张**已经承揽了中**司所承包项目的防水施工事实，中**司应当向张**支付相应的工程款项。二、建筑施工过程中发生人身伤亡时，我国现行规范性文件采用法定责任原则，在责任承担主体方面有明确的规定。1、在劳动关系的认定方面，本案的用工主体应为中**司。2、建筑施工过程中发生人身伤亡时的赔偿责任属于法定赔偿。3、中**司系在案涉防水工程施工过程中发生的屠镇水伤亡事故的责任主体，原审判决认为张**存在过错并以此为标准承担相应的赔偿责任，显属错误。三、原审判决对案涉调解协议真实意思的错误理解，以“无中生有”的方式确立中**司的追偿权，导致对张**利益的严重侵害。1、案涉调解协议，意思表示真实，不违背法律、法规的强行规定，应属合法有效。2、调解协议第3项明确约定，本起意外死亡赔偿纠纷一次性解决，今后各方无涉，各方当事人自愿放弃其他民事诉讼权利。其中“各方当事人”的描述应理解为申请人与被申请人之间以及被申请人内部之间对自身权利义务做了真实意思表示，原审判决理解为中**司没有放弃追偿权，显然是对调解协议的错误理解。3、建筑施工过程中的伤亡赔偿，属于法定赔偿，原审判决所推定的中**司的追偿权，没有法定依据。四、劳动争议属于仲裁前置案件，不能直接提起诉讼。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决第二、三、七项，改判驳回中**司的一审反诉请求。

被上诉人辩称

中**司在二审期间未提交书面答辩状，其口头辩称：原审判决认定中**司享有案涉赔偿款的追偿权，是正确的，但原审判决关于责任承担比例的确定不合理。请求二审依法驳回张**的上诉请求。

原审被告绿**公司在二审中答辩认为该赔偿款的追偿事宜与其无关。

宣判后，中**司亦不服，向本院提出上诉称：关于本诉部分。一、原审判决认定中**司尚应支付到期工程款为641050元，与事实不符，中**司实际尚应支付的工程款为428375元。1、中**司为张**代领的182526元材料款应由张**承担，该笔款项应从中**司应付款中扣除，原审判决未予认定，与事实不符。中**司提供的送货单上均有张**所聘雇员的签字认可，送货单签字人员的身份能够从其领料时间与张**委托从中**司领取工程款的时间相印证，而且张**本人签名的确认单也能够证明其对2013年之前由胡**、屠镇水等人签字的送货单是确认的。2、原审法院认定2014年3月8日张**从中**司领取的工程款30000元为“工人事故医疗费”，与事实不符。该领款条中明确载明用途为工程款，而之所以有“工人事故医疗费”内容系张**以从中**司领取工程款的形式用于支付工人事故医疗费。如果该笔费用被认定为中**司代付医疗费，则认定中**司代付医疗款总额时也应相应的增加30000元。原审法院既不认定该款为工程款，也不认定为代付医疗款，显属认定事实错误。二、原审判决中**司应支付张**逾期付款利息，于法无据。由于张**没有按合同约定开具发票，而且中**司为其代付了死亡赔偿金，在张**开具发票和偿付赔偿金之前，根据法律规定，中**司对于张**的付款请求权享有抗辩权，因此，张**主张的逾期付款利息没有法律依据。关于反诉部分。一、原审判决张**对屠镇水受到的损失只承担60%的责任，明显属裁量不当，张**应全额承担责任。首先，合同无效并非发生事故的原因，认定事故赔偿责任应根据事故发生时双方的过错程度来确定，原审法院以合同无效的过错来替代事故发生原因的过错没有法律依据。其次，张**作为事故伤亡者的直接控制、管理者，理应对其管理不力造成的安全事故承担全部责任。再次，事故发生前，中**司已经对张**及其雇员的违规操作行为进行了批评并责令改正，因张**拒不改正以致酿成伤亡事故，在中**司已尽监督管理责任的情况下，无须承担责任。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判中**司支付张**工程款428375元，判令张**支付中**司代付赔偿款1020000元。

张**在二审期间答辩称：1、关于182526元材料款，送货单显示，该20份送货单的收货单位为许**，并非张**，张**也从未委托许**接受货物，该部分材料款与张**无关。2、关于30000元工人事故医疗费，领款单上明确表明为工人事故医疗费，该款项显然不属于工程款。3、关于逾期付款利息，原审判决是正确的。4、原审判决对事故发生的赔偿责任承担的结论是错误的，理应由中**司承担。

原审被告绿**公司同意中**司的上诉意见。

张**、绿城金**司在二审期间未提交新的证据。

本院查明

中**司在二审期间提交确认单一份，欲证明张**对部分送货单进行确认的事实。张**经质证后认为该证据不属于二审新证据，且证据上所显示的内容无法核实。绿**公司对该证据无异议。本院经审查后认为，该证据不属于二审新证据范畴，且内容尚不足以证明张**对送货单进行确认的事实，故对该证据的证明效力，不予确认。

原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，关于一审本诉部分中**司应当支付张**的工程款数额问题，中**司上诉认为原审判决所确定的应支付工程款中尚需扣除材料款182526元及2014年3月8日张**领取的30000元。本院经审查后认为，中**司所提供的送货单上载明的收货单位为许**，并非张**，而中**司也无法提供充分有效的证据证明张**曾委托许**收货以及张**雇员在该相关送货单上签字确认的事实，故中**司要求在应支付工程款中扣除该笔材料款的上诉请求，依据不足，本院不予支持。2014年3月8日张**出具的30000元收条上明确载明该款项为“工人事故医疗费”，中**司也认可该30000元款项系用于屠镇水医疗费，故原审判决未将该30000元款项作为工程款处理，并无不当。关于中**司提出的因张**未开具发票及偿付赔偿金，其有权拒付工程款，亦无须承担逾期付款利息的问题，本院经审查后认为，双方在《防水工程施工合同》中并未约定以张**开具发票作为中**司支付工程款的前提条件，而且双方在结算清单中也未体现出要求张**开具发票这一相关内容，而赔偿款的偿付问题与工程款的支付并不具有直接关联性，故中**司的该上诉理由及请求，依据不足，本院不予支持。关于一审反诉中涉及的中**司支付的1020000元事故赔偿款如何承担的问题，张**认为该事故涉及劳动争议纠纷，不应在本案中一并处理，而且即使一并处理，中**司亦是该事故的法定责任主体，应由中**司承担全部责任。而中**司则认为应由张**承担全部的赔偿责任，中**司系代张**垫付该笔款项，张**应当全额予以返还。本院经审查后认为，案涉屠镇水的事故赔偿问题经富阳市**解委员会主持调解，屠镇水家属与张**、中**司就赔偿事宜已经达成一致，相关赔偿款项亦已经支付到位，事故处理已经结束，故本案并不涉及该事故是否属于劳动争议的问题，张**与中**司争议的是对已经明确的赔偿数额在两者之间如何承担的问题，故张**提出的本案涉及劳动争议纠纷，应当仲裁前置的观点，本院不予采纳。虽然案涉的事故赔偿款的承担与本案建设工程施工合同纠纷并不属于同一法律关系，但原审法院考虑到经济诉讼的原则，在征求双方当事人同意的情况下，在本案中一并予以审理，并无不当。关于中**司是否享有追偿权的问题，本院经审查后认为，案涉事故所形成的人民调解协议书的双方系屠镇水家属和张**、中**司，处理的亦是屠镇水家属与张**、中**司之间的赔偿问题，张**与中**司之间就赔偿款的承担问题并非该调解协议书的主要处理内容。同时该调解协议书中并未明确体现出中**司放弃向张**追偿的意思表示，而且张**与中**司就该调解协议第3条“……今后各方无涉，各方当事人自愿放弃其他民事诉讼权利”中“各方”的理解存在分歧，故原审法院认定中**司在支付相关赔偿款项后有权向张**追偿，并无不当。张**提出的中**司系事故法定责任主体，应当全额承担赔偿责任的上诉理由，依据不足，本院不予支持。关于案涉赔偿款项如何承担的问题，原审法院综合事故发生的原因、张**作为屠镇水的雇主及中**司作为违法分包方所应承担的管理职责，酌情确定由张**承担60%的赔偿责任，由中**司承担40%的赔偿责任，尚属合理。中**司认为应当由张**承担全部赔偿责任的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20014元，由张**承担9920元，由浙江中**限公司负担10094元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十三日