朱**与叶*、陈**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人朱**因与被上诉人叶*、陈**、储**、建德市洋**民委员会（以下简称朱**居委会）、建德市**有限公司（以下简称城**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服建德市人民法院（2014）杭**初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2008年10月9日建德市**村民委员会（以下简称朱*村**建公司签订《土地征用相关费用补偿协议》一份，约定城**司征用建德市洋溪街道朱*十八老头山地块，该土地征用范围内所涉及的土地平整等事宜由朱*村村委会负责。2010年1月18日，朱*村村委会与叶*签订《工程施工合同》一份，约定朱*村区域十八老头山头开挖平整工程由叶*承包，工期自2010年1月19日至2010年4月19日，整体工程属全垫资施工，土石方共36万平方米。工程款待整体工程完工验收，合同资金到位后，扣除工程款总额的8%，凭税务部门正规发票一个月内付清。2010年1月28日，叶*、陈**、储国新与朱**签订协议，约定将朱*村区域十八老头山头开挖平整工程的挖机和土石方运输承包给朱**施工，石方工程量约364502立方米，单价每立方米8.8元，如遇开挖土方需用旋耕、爆破或二次挖运，相关费用由叶*等负担。工程结算按2010年1月18日朱*村村委会与叶*签订《工程施工合同》同步进行。合同履行过程中，朱**中途停止施工。2012年3月19日，朱**以“建德**有限公司”的名义委托建德市土地测绘勘察有限公司进行土地测绘，测量面积为24820平方米，总挖方量为282258.2立方米。现朱**起诉至原审法院，要求判令：1、叶*、陈**、储国新支付朱**土石方工程款人民币583872元，并支付自2012年3月20日至判决确定付款之日止按拖欠工程款金额的日万分之二点一计算的逾期付款违约金；2、朱*村村委会对叶*、陈**、储国新的上述应付款项承担连带清偿责任；3、城**司在欠付工程款的范围内承担付款责任。

一审法院认为

原审法院认为，建设工程合同的承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人。叶*、朱**作为无资质的个人，其所签订的工程施工合同与协议均属无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因朱**中途退出施工，其所完成的土方量应当按照实际开挖土方量进行计算。当事人对自己提出的主张，有义务提供证据材料。为此，朱**提供了建德**勘察公司出具的测绘报告，该报告系朱**以“建德**有限公司”的名义委托，报告所载测量范围由“东**司”确定，但双方均认可测绘时各方当事人均未到场，无法确认该测绘范围是否经双方一致确认。其次，朱**委会与叶*所签订的工程施工合同早于叶*等与朱**所签订的协议，不能排除合同签订后，叶*即组织人员进行施工的情况，故朱**提供的测绘报告确认的测绘范围无法确认是否完全由朱**所施工。因此，该测绘报告不能作为朱**实际完成土方量的有效依据。综上，朱**的主张证据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回朱**的诉讼请求。案件受理费人民币9638元，由朱**负担。

上诉人诉称

宣判后，朱**不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定本案《朱*土方开挖计算报告》不能作为朱**实际完成土方量的有效证据，属适用法律错误，该报告完全属于有效证据。根据证据规则第二十八条的相关规定，叶*等案件当事人对朱**提供的该测绘报告未能提出充分的证据予以反驳，也没有申请重新鉴定，足以说明该《朱*土方开挖计算报告》所记载的测量范围完全是由朱**施工的。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的相关规定，该测绘报告可以作为朱**实际完成土方量的有效证据。二、一审认定无法排除叶*组织人员进行施工，属认定事实不清、证据不足。2010年1月18日至1月28日，叶*并未进行挖机和土石方运输施工。事实上，叶*提供的负责挖机和土石方运输的证人均自认是从2011年以后才进入施工现场，完全可以排除10天内叶*进行过挖机和土石方运输施工。退一步讲，假设2010年1月18日叶*开始施工，施工10天后又转包出去，有悖常理。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法改判支持朱**的全部一审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人叶*、陈**在二审期间未提交书面答辩状，其口头辩称：根据叶*提供的证据，能够证明叶*于2009年12月份即进场进行了土石方开挖施工，在朱**施工过程中，叶*自己也组织有挖机、车辆、人员同时进行施工，朱**退场后，由叶*自己组织人员完成全部施工的事实。朱**停止施工后，除朱**外，本案其他当事人均没有委托测绘公司对朱**实际完成的工程量进行测绘，只能理解为案涉《朱*土方开挖计算报告》系朱**自己委托测绘，而且在测绘过程中叶*一方当事人均未到场进行确认，该报告也未体现出测绘时间、具体的测量范围以及参加测绘的人员，该报告不符合有效证据的要件，无法证明朱**实际完成的工程量。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回朱**的上诉请求。

被上诉人储国新在二审期间辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，判决结果合理，请求二审依法驳回朱**的上诉请求，维持原判。

被上诉人朱*社区居委会在二审期间未提交书面答辩状，其口头辩称：当时的朱*村村委会是与叶*就案涉工程签订合同，对叶*与朱**之间的关系并不知情，朱*村村委会与朱**也不存在任何合同关系，不是合同相对方，无须承担连带付款责任。朱**提供的《朱*土方开挖计算报告》无法证明其实际完成的工程量，而且现在现场已经不存在，不具备重新鉴定的客观条件。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回朱**的上诉理由和请求。

被上**公司在二审期间未提交书面答辩状，其口头辩称：本案审查的重点是朱**主张的工程款能否得到支持，在得到支持的前提下发包方才有可能在欠付工程款范围内承担责任。案涉工程系土方开挖工程，城**司认为不属于建设工程范围，不能适用建设工程的相关司法解释的规定。而且城**司与朱**不存在合同关系，朱**向城**司主张权利，缺乏事实和法律依据。请求二审依法驳回朱**对城**司主张的相关诉讼请求。

双方当事人在二审期间均未提交新的证据。

本院查明

本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。本院另查明，2014年12月30日，建德市**村民委员会经建德市人民政府批准进行撤村建居，变更为建德市洋溪街道朱*社区居民委员会。

本院认为

本院认为，根据民事诉讼法及民事诉讼证据规则的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有义务提供证据加以证明，否则即应承担举证不能的不利法律后果。本案中，朱**所主张的583872元剩余工程款的证据仅有《朱*土方开挖计算报告》，但经审理查明，该报告载明委托单位为建德**有限公司，并非朱**，报告内容中未体现测绘时间及测绘参与人员，事实上双方也均认可测绘时双方当事人均未到场，故无法确认测绘范围是否经双方一致确认，而且该《朱*土方开挖计算报告》也无测绘人员的签名确认，故原审法院认定仅凭该份《朱*土方开挖计算报告》尚不足以证明朱**所主张的剩余工程款，并无不当。在朱**未提供其他证据对其诉讼请求加以佐证的情况，其所主张的剩余工程款的依据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9638元，由上诉人朱**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十四日