杭州**公司与实事**限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人实事××建设**公司（以下简称为×**团）与上诉人杭州**限公司（以下简称为××公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服杭州市下城区人民法院（2012）杭下民初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人实事集团的委托代理人沈**，上诉人怡和公甲的委托代理人蒋**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：（一）2006年12月10日，怡和公甲作为发包人，实**团作为承包人签订了《怡和大厦工程施工协议书》，就工程寅点、施工内容、承包范围、总工期（550天）及开工时间、竣工时间、工程价款（6000万元）、质量标准进行了约定，同时在专用条款中对双方的权利义务进行了约定。此后，怡和公甲就本案所涉的杭某某和大厦建设工程对外公开进行招投标，实**团于2006年12月21日制作施工投标文件参加投标。2007年1月8日，该工程开标，确定实**团为中标人，中标价为6200.643万元，中标工期为450日历天，工程癸为合格标准。2007年1月15日，怡和公甲与实**团就本案所涉工程再次签订《建设工程施工合同》，其中工程寅点、施工内容、承包范围与双方在招投标前签订的《怡和大厦工程施工协议书》相一致，总工期、工程价款、质量标准与中标通知书记载的相一致。同时还约定该合同采用可调价格，合同价款调整方法双方另行协商；工程款按月支付，每月初五日前支付完成某某款的85％，竣工验收合格后再支付10％，留5％作保修金，保修金于工程满两年后一周内结算；约定竣工时间为2008年4月20日，2008年5月8日结算；怡和公甲延期支某某程款的，每延期一天按应付而未付款项的万分之二计违约金；实**团因自身原因造成工期延误的，每延误一天支付违约金2000元。该份《建设工程施工合同》签订后，双方在有关部门对合同进行了备案。工程于2007年2月2日开工建设。

（二）2007年9月7日，怡和公甲（甲方）与实事集团（乙方）就本案所涉工程再次签订《建筑施某某包协议书》一份，约定由乙方对“怡和大厦工程”实行施工总承包，土建施工部分包工包料，水电安装部分包工不包料；承包内容为土建施工项目、园林景观种植土的吊运及建筑水电安装；乙方必需按甲方提供的施工图纸施工，工程甲单不做调整，工程实行一次性包死，工程戊分定额人工调整为55元／工日，进入直接费；合同总工期为330公某某（不含春节一个月放假期），在地下室基坑开挖之日开始正式计算工期，工期提前按2000元／天奖励，工期延迟一个月以内，按2000元／天计算违约金，工期延迟一个月以上按3000元／天计算违约金，工期以工程通过市质量监督站验收为期限；工程取费标准按“浙江省建筑工程预算定额（94）及相关文件计取，按定额直接费计取2％的综合管某某（其余费率、规费及建筑工程营业税、各部门需按规定交纳的一切税和各规费及企业管某某由甲方某某承担）；合同总价（暂定）33811310元（乙方按施工图纸编制工程甲单的报价，在工程结算时不再对工程乙进行调整，只对钢筋、商品混凝土价格进行调整）；结算依据按94年《浙江省建筑工程预算定额》与杭州市单位工程估价执行，材料价格套用杭州市建筑工程材料价格信息及有关规定执行；甲方分包项目由乙方按分包合同收取施工配合费和施工管某某共计分包合同总价的1％；如有与“94定额”有抵触时，均按前述约定结算。工程款支付方式为：地下室完成底板混凝土后支付完成部分工程乙的80％工程款（扣除100万元作为履约保证金）；完成±0.000后支付完成的80％；±0.000以上工程丙每月25日按实际进度编制工程乙报表，经现场工程监理核准工程乙及所套用定额，由甲方审定后在次月5日前按审定费用的80％支付给乙方；工程壬工符合合同要求15天内双方即可在杭州市有资质的审计部门（双方确定）办理决算审计，审计时间在三个月以内，在审计后一个月内，甲方向乙方支付至全部审计后工程款的97％，余额3％作为工程丁金，竣工验收合格满一年退还保修金的一半，竣工验收合格满二年再退还剩余保修金的一半。同时甲、乙双方对其他权利义务进行了约定，并约定双方签署的所有合同与该协议不一致的，均按该协议执行。该《建筑施某某包协议书》后附实事集团制作的报价书一份，该报价书明确其预算编制依据为建筑工程施工图纸、浙江省（94）建筑工程预算定额、（94）建筑工程预算材料定额。

（三）2008年3月30日，双方签订《补充协议》，对于2007年9月7日签订的《建筑施某某包协议书》补充约定：1、因人工费及材料上涨，甲方（怡和公甲）承诺在原有计价基础上补贴人民币1980000元；2、付款方法为：基础底板完工后7天内付50万元，工程结顶后7天内付100万元，竣工验收后7天内付48万元；3、基于以上两点兑现的基础上，删除原协议书第三承包内容之“工程戊分定额人工调整为55元／工日，进入直接费”。

（四）实事集团在工程建设中存在工期延误的情况。2008年8月19日，怡和公甲与杭州中庆工程建设监理有限公甲（本案工程监理公甲，以下简称中庆公甲）共同向实事集团发函，对工程项目部施工组织不力、不按规范报验、管理力度不够、工程款使用不明确等提出意见，要求实事集团项目管理人员尽快到岗，制定质量保证措施和施工进度计划，提供相关工程款支付的发票及单据，积极协商，各班组人员数量满足现场工程己要求。此后，怡和公甲多次单独或与中庆公甲联名向实事集团提出要求按施工计划进行施工，并提出赔偿要求。2009年6月1日，因实事集团仍未按施工计划施工，怡和公甲发出律师函，要求行使合同解除权，并向杭州市下**导小组办公室进行了报告。后在有关部门的协调下，怡和公甲保留解除合同的意见，同意实事集团继续施工，并于2009年6月24日，双方再次签订《建筑施某某包补充协议》，对2007年9月7日签订的《建筑施某某包协议书》补充约定：原《建筑施某某包协议书》第三条中的门窗工程、楼梯栏杆、空调板栏杆、构架、外墙涂料、水电安装工程均由某某（实事集团）承包施工，由乙方出具报价单，甲方（怡和公甲）审核后确定，工程乙以竣工图纸实际结算，报价中已含税金和管某某，结算方式按《建筑施某某包协议书》中约定执行。实事集团提供报价单，相关工程价款合计为12370056元。同日，双方又签订《补充协议书》，明确因甲方（怡和公甲）已按时足额支付每期工程己款，乙方（实事集团）因各种原因不能按约完成工期进度，导致甲方损失，在杭州市××北部发展办的协调下，双方约定乙方保证于2009年10月31日前该项目工程庚到竣工验收标准与条件，并承担竣工验收应履行的其他各项义务；乙方如不能按合同中工程己表要求完成每月进度，甲方有权随时解除《建设工程施工合同》、《建筑施某某包协议书》及其他相关合同；乙方不能在2009年10月31日前履行相应义务的，应向甲方支付违约金每天10000元；工程结算按实际完成的工程辛行决算。

（五）此后实事集团继续施工，至2010年8月1日实事集团向某和公甲提出工程壬工报告，同年8月10日相甲设单位、勘察单位、设计单位、施工单某某监理单位在《单位（子单位）工程癸竣工验收记录》盖章，确认综合验收结论为合格。2010年10月28日杭州市建设工程癸安全监督总站对该工程验收进行监督，并提出整改意见。2011年2月12日，怡和公甲就工程壬工验收向有关部门进行了备案。工程施工期间，根据施工进度，怡和公甲总计支某某程款67173000元。

（六）2011年4月20日，怡和公甲向实事集团发函要求于5月25日双方办理相关工程款决算事宜，但实事集团未予答复。2012年1月6日，怡和公甲再次向实事集团发函，说明因实事集团未于约定时间进行结算，故已单某委托浙江省建设工程卯招标有限公甲对本案所涉工程辰行了结算，并于2011年8月18日将工程造价咨询报告书交给实事集团，并要求实事集团进行核对。实事集团收到该函后未与怡和公甲进行核对，期间实事集团于2011年11月单某面编制了结算书，以1994版《浙江省建筑工程预算定额》、1994版《浙江省安装工程预算定额》及国家有关取费规定、双方签订的合同、工程子系单、施工图纸等为结算依据，计算工程价款总计为94503030元。

实事集团于2012年1月17日诉至原审法院，请求判令：1、怡和公甲向实事集团立即支某某程款2750万元，支付延期支某某程款的违约金258万元（暂计算到2012年1月1日直至付清）；2、本案诉讼费用由怡和公甲承担。怡和公甲亦提起反诉，请求判令：1、实事集团向某和公甲支某某期延误违约金362万元；2、本案诉讼费用由实事集团承担。

一审法院认为

本案在审理过程中，因双方对工程价款提出异议，原审法院根据当事人申请，委托浙江韦*工程审价咨询有限公甲对工程造价进行鉴定，鉴定结论为工程价款为75343972元，未包含工程项目税费（按4.99％费率计算）及人工补差部分8278659元。为此实**团预付鉴定费用423700元。实**团根据鉴定报告，变更诉讼请求为：1、判令怡和公甲向实**团立即支某某程款22955227元（包括工程价款、人工补差和税费），支某某程款利息2332827元，支付延期支某某程款的违约金2769286元（自2010年8月2日暂计至2012年12月2日，共853天，以16232630元为基数）；2、本案诉讼费用由怡和公甲承担。

原审法院认为：本案中**集团和怡和公甲就相关工程签订三份承包协议，其中第一份承包协议系怡和公甲在工程丑投标之前与实事集团就工程寅点、施工内容、承包范围、总工期及开、竣工时间、工程价款、质量标准等进行了约定，从该约定的内容看，属于在招标前与特定对象就工程发包进行实质性磋商；此后怡和公甲对外公开招标，实事集团参与投标，并与之前约定基本一致的条件中标。结合整个招、投标过程，怡和公甲与实事集团明显存在串通投标行为，损害了他人的合法权益，系违法招投标，虽然双方签订了《建设工程施工合同》并进行了备案，但根据《中华某某共和国招标投标法》第三十二条第二款及《中华某某共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，该《建设工程施工合同》及双方签订的其他承包协议均属于无效合同。

本院认为

本案的争议焦点是：一、本案合同无效的情况下，如何确定计算工程价款的依据；二、施工人员人工费用、税费、水电费如何某担；三、实事集团因延期竣工造成损失应如何某担责任；四、怡和公甲未及时支某某程款应如何某担责任。

针对第一项争议焦点，因本案存在违法招、投标行为，故双方就工程所签订的协议均无效，但本案所涉工程已竣工验收合格，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，实事集团要求参照合同约定支付价款的，应当予以支持。由于本案中双方签订了多个承包协议及补充协议，根据查明的事实，双方实际履行的是2007年9月7日签订的《建筑施某某包协议书》及之后对该协议书所做的补充协议，因此本案工程价款应当以该协议及相关补充协议作为结算的参照依据。原审法院根据实事集团的申请，委托浙江韦*工程审价咨询有限公甲对工程价款进行了鉴定，实事集团主张该鉴定结论未按备案的《建设工程施工合同》约定，以《浙江省建筑工程预算定额（2003年）》、《浙江省安装工程预算定额（2003年）》作为依据，要求重新鉴定。对此原审法院认为该鉴定结论以双方签订的《建筑施某某包协议书》及其补充协议、工程壬工图、联系单、图纸会审纪要等材料为鉴定依据，根据双方实际履行的协议看，双方已约定工程结算按1994年的相关预算定额规定作为结算依据，因此该鉴定结论未违背双方真实意愿，且程序合法，结论完整，对该鉴定结论原审法院予以确认。实事集团要求重新鉴定的申请不符合相乙定，原审法院不予准许。

针对第二项争议焦点，首先对于人工费补差问题。实事集团主张根据2008年3月签订的《补充协议》，人工费应在原55元／工日基础上再加上198万元计算；而怡和公甲则主张按该协议人工费按1994年的相关定额（16.5元／工日）的基础上再补偿198万元。对此原审法院认为，关于人工费用，从2008年3月签订的《补充协议》看，系直接针对2007年9月7日签订的《建筑施某某包协议书》做出补充约定，其目的是为了应对人工费及材料费的上涨，而《建筑施某某包协议书》中明确某某“工程乙定额人工调整为55元／工日，进入直接费”，因此《补充协议》第一条所称的“在原有计价基础上补贴人民币198万元”中的“原有计价基础”应当是指55元／工日的人工费计算方式。虽然《补充协议》第三条约定“删除原协议书第三承包内容之工程戊分定额人工调整为55元／工日，进入直接费”，但该约定是基于第一条怡和公甲已确认在55元／工日基础上另行补贴198万元人工费，故原约定的55元／工日实际已变更，双方通过第三条来明确无需再按55元／工日履行，而非否认双方原约定按55元／工日履行的事实。怡和公甲以第三条的约定来否定原55元／工日的人工费计算基础，违背了《补充协议》的订立本意，也与该协议第一条约定相矛盾，故怡和公甲的主张原审法院不予采纳。原审法院确认人工费应当按55元／工日计算，同时怡和公甲另行补偿198万元。因实事集团在审理过程中明确表示主张人工费按55元／工日计算，并同意放弃要求怡和公甲另行补偿198万元，故怡和公甲在鉴定结论确定的工程价款75343972元的基础上，按鉴定报告中计算方式，应再予支付人工费补差款8278659元。其次关于税费某担，因双方在《建筑施某某包协议书》中约定税费由*和公甲自行承担，并在2009年6月24日签订的《建筑施某某包补充协议》中约定门窗工程、楼梯栏杆、空调板栏杆、构架、外墙涂料、水电安装工程由实事集团负责安装，报价中包含了税费。根据双方上述约定，除去《建筑施某某包补充协议》中所涉及的安装工程及相关单项工程外，其他工程的税费应由*和公甲承担。且*和公甲对于按4.99％的税率扣除安装工程、单项工程价款13796376元后支付税费无异议，故原审法院确定怡和公甲应当支付的税费为3484330元。对于水电费，双方约定按《浙江省建筑工程预算定额（1994年）》、《浙江省安装工程预算定额（1994年）》定额结算，根据该定额应由实事集团承担施工期间产生的水电费。现实事集团主张其已支付了相关的水电费，但未能提供相关证据予以印证，故对于实事集团的辩解，原审法院不予采信。根据怡和公甲提供的水电费发票，扣除其他不合理开支后，能够证明在施工期间，怡和公甲代为支付了工程的水电费653511.53元，可从应付的工程价款中扣除。

针对第三项争议焦点，原审法院认为，从查明的事实看，因实事集团多次延期，双方于2009年6月24日签订的《补充协议书》专门就竣工时间及延期应某担的责任做出约定，但实事集团并未于约定的2009年10月31日前竣工，因此怡和公甲要求实事集团参照该协议书的约定赔偿损失的反诉请求，原审法院予以支持。对于赔偿金额的计算，实事集团辩称《补充协议书》中的约定过高，对此原审法院认为，根据双方签订的备案合同，原约定竣工时间为2008年8月，而实事集团延期竣工达两年，确实给怡和公甲造成一定的损失，因此怡和公甲主张参照《补充协议书》约定计算赔偿金额并未过高，对实事集团该辩解原审法院不予采纳。对于竣工时间，实事集团认为应当是2010年8月1日，怡和公甲认为应当是2010年10月28日。对此原审法院认为，从查明的事实看，双方在实际履行的《建筑施某某包协议书》第七条中明确某某：“工期以工程通过市质量监督站验收为期限”，而杭州市建设工程癸安全监督总站于2010年10月28日对该工程验收进行监督，并提出整改意见，怡和公甲主张以该日为竣工时间，符合协议约定，原审法院予以支持。

针对第四项争议焦点，原审法院认为，实事集团的诉讼请求既要求怡和公甲支付违约金，又要求其赔偿延期付款的利息损失，该主张系重复计算，经释明实事集团确认仅主张利息损失。怡和公甲在工程壬工后未及时支付剩余工程款，确实造成实事集团利息损失，应某担相应的赔偿责任。由于双方约定“工程壬工后15天内双方确定有资质的审计部门进行决算审计，审计后一个月内怡和公甲支某某程款的97％，余额3％作为保修金，于验收合格满二年后退还”。但双方在竣工后并未共同确定审计机构进行决算审计，直至2011年8月18日怡和公甲单*委托浙江省建设工程卯招标有限公甲对本案所涉工程辰行了结算，要求实事集团进行核对，实事集团并未答复；2011年11月实事集团单*面编制了结算书，怡和公甲亦不予确认。因此双方对于工程价款始终未能确定，且双方并未约定发包人应当在相应期限内对承包人送交的结算文件进行审核，而在施工过程中怡和公甲也已根据监理单位核准的工程乙支付67173000元工程款，因此实事集团要求从2010年8月2日起计算利息损失与双方约定不符，原审法院不予支持，该逾期付款利息从起诉之日起计算较为合理。

综上，根据鉴定结论怡和公甲应当支某某程款75343972元，人工费用补差款8278659元，税费（扣除安装工程及单项工程）3484330元，共计87106961元，扣除怡和公甲已支付的工程款67173000元及水电费653512元（四舍五入至个位，下同），且至今工程壬工已满两年，怡和公甲应支付全部工程款对应的余款19280449元，并支付于2012年1月17日起的利息损失（其中至2012年10月31日期间应按工程款97％计算利息）；实事集团因延期竣工，应当承担362万元赔偿责任。鉴定费用423700元按比例由双方分担。另因实事集团减少本诉请求，故对减少部分的诉讼费原审法院根据相乙定予以扣减案件受理费。

依照《中华某某共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十七条、第五十八条及《中华某某共和国招标投标法》第三十二条第二款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2013年2月26日判决：一、杭州**限公司于判决生效后十日内支付实事××**限公司工程价款共计19280449元。二、杭州**限公司于判决生效后十日内支付实事××**限公司相应逾期付款利息856372元（暂计算至2012年10月31日，此后按19280449元的银行中长期贷款利率另行计算至实际付清时止）。三、杭州**限公司于判决生效后十日内支付实事××**限公司鉴定费304204元。四、实事××**限公司于判决生效后十日内支付杭州**限公司逾期竣工赔偿款3620000元。上述第一、四项折抵后，杭州**限公司于判决生效后十日内支付实事××**限公司工程价款15660449元。五、驳回实事××**限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币184187（原告已预缴192200元），由实事××**限公司负担51978元，由杭州**限公司负担132209元；反诉案件受理费17880元，由实事××**限公司负担。

二审裁判结果

宣判后，实**团不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认为本案工程结算按1994年相关预算定额规定作为结算支某某程款，依据错误，应以《浙江省建筑工程预算定额（2003）》作为依据进行结算支某某程款，并要求本院进行补充鉴定。二、一审法院以杭州市建设工程癸安全监督总站对工程的验收时间作为工程验收的期限，应以建设单位等“五方验收”期限来确认双方的竣工期限。三、一审法院以起诉之日作为逾期付款利息计算之日，认定错误，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定应从工程验收已实际交付之日起计算。四、实**团每天赔偿怡和公甲逾期竣工的损失1万元，赔偿费过高。应按《建筑施某某包协议书》中有关逾期竣工一个月内每天承担2000元违约金，一个月以上的按每天承担3000元违约金*计算。请求本院撤销原判，依法改判，一、二审的诉讼费用由怡和公甲承担。

针对实事集团的上诉，怡和公甲辩称：一、一审判决采信怡和大厦工程按94定额作为结算依据，与案件事实相符。二、一审判决认定怡和大厦工程壬工日期为2010年10月28日，与合同约定相一致。三、实事集团主张逾期利息自工程巳之日起计算，依法不能成立。怡和公甲在首次收到结算资料后，始终是积极配合，并多次敦促实事集团进行结算。由于实事集团漫天涨价才造成某某无法结算，工程款支付条件不成就。四、实事集团主张逾期竣工违约金按2000-3000元每天计算，于双方约定不符，于法亦无据。请求本院依法驳回实事集团的上诉请求。

怡和公甲上诉称：一、原审判决将2008年3月30日《补充协议》内容认定为“人工费按55元／工日计算，并另行补偿198万元”，与双方协议约定的内容以及实际履行的事实不符。双方是在94定额的基础上进行人工费补差198万元，实事集团按月上报的工程己款中人工费也是按照94定额加198万元计算的。实事集团主动放弃198万元的行为，更是违背了常理。二、原审判决认定打桩、土方挖运及基坑维护等分包工程价款数额为18039037.31元没有依据。根据怡和公甲的付款证据，该项工程价款应为15339037.31元。原审判决在实事集团既不对账又不提供证据的情况下，直接以实事集团主张的18039037.31元认定缺乏依据，申请对桩基工程用款金额进行鉴定。三、原审要求怡和公甲承担实事集团的税费3484330元缺乏依据。按照《建筑施某某包协议书》的约定，双方的税负各自承担，原审判决将实事集团的税负判决由怡和公甲承担既无合同依据也无法律依据。四、原审判决怡和公甲自实事集团起诉之日向实事集团支付逾期付款利息亦缺乏依据。按照《建筑施某某包协议书》的约定，工程在双方确定的审计部门审计后一个月内，怡和公甲向实事集团支付全部审计后工程款的97%。对于实事集团交付的工程结算书，怡和公甲是积极回应的，但是由于实事集团虚报工程乙、漫天要价导致工程结算工作迟迟不能够完成，责任完全在实事集团方。请求本院变更原审判决第一项判决金额并核减工程款1526.8820万元；撤销原审判决第二项；变更原审判决第三项某某费*担比例；本案上诉费由实事集团承担。

针对怡和公甲的上诉，实事集团辩称：一、怡和公甲要求变更原审判决书第一项判决金额并核减工程款1526.8820万元与事实不符，理由不能成立。因人工费与材料费上涨，双方于2008年3月签订的《补充协议》约定，人工费应在原55元／工日的基础上再另加198万元计算，系直接针对2007年9月7日签订的《建筑施某某包协议书》做出补充约定，其目的是为了应对人工费及材料费的上涨，而《建筑施某某包协议》中第三条中明确某某“工程乙定额人工调整为55元／工日，进入直接费”。因此《补充协议》第一条所称的“在原有计价基础上补贴人民币198万元”中的“原有计价基础”是指55元／工日的人工费计算方式。虽然《补充协议》第三约定“删除原承包协议书第三承包内容之工程戊分定额人工调整为55元／工日，进入直接费”，但该约定是基于第一条上诉人已确认在55元／工日基础上另行补贴198万元人工费，因此原约定的55元／工日实际已变更，双方通过第三条来明确无需再按55元／工日履行，而非否认双方原先已约定按55元／工日履行。怡和公甲以《补充协议》的第三条的约定来否定原55元／工日的人工计算基础，违背了《补充协议》的双方订立本意，也与该协议第一条约定相矛盾。在工程委托审计阶段，审计单位也邀请双方对有关的事项进行沟通、对帐，但工程审计时间拖了太久，委托法院要求2个月审结，而拖了近10个月，为了便于及时审计审结此案，实事集团才同意放弃要求怡和公甲补偿198万元。二、关于打桩、土方、及基坑围护等分包工程价款款额18039037.31元。审计客观、事实，双方在审计时已对过帐，对桩基工程用款金额进行鉴定没有必要，原审法院认定正确。三、税费某担部分，双方在《建筑施某某包协议书》第六条中约定税费由*和公甲自行承担，除去《建筑施某某包补充协议》中所涉及的安装工程及相关单项工程外，其他工程的税费应由*和公甲自行承担。并且怡和公甲在原审中对于按4.99%的税率扣除安装工程、单项工程价款13796376元后支付税费无异议。现提出上诉理由显然无合同和法律依据，应予驳回。四、逾期付款利息应从2010年8月10日，进行“五方验收”确认综合验收为合格并已交付使用起计算。五、原审法院对鉴定费判决合理合法，应予维持。请求本院依法驳回怡和公甲的上诉请求。

二审中，实**团未提交新的证据。怡和公甲向本院提交如下证据：1、工程款支付申请表及附件、工程款支付证书，拟证明在施工合同实际履行过程中，实**团在申报进度款时，人工费也是按照（94）定额加198万补差向某和公甲申请付款；双方在实际履行合同过程对补充协议条款理解一致，并无歧义。2、2011年4月实**团向某和公甲交付《杭某某和大厦工程结算书》、浙江省建设工程卯招标有限公甲专项审计报告（一审已经提交），拟证明工程完工以后实**团于2011年4月向某和公甲送达了其自己施工部分结算书（不含分包部分），其中人工费也是根据双方约定以（94）定额加198万元补差结算的；怡和公甲针对该份结算书委托浙江省建设工程卯招标有限公甲进行专项审计，结果与法院鉴定结论相近。（原审本诉部分证据6）。3、浙华夏审（2013）26号《关于怡和大厦建筑工程结算造价数据分析》，拟证明经专业机构数据分析：与韦*鉴定结论相比，实**团2011年4月送审工程计算书多计工程未用10429367元；与实**团2011年4月编制的结算书相比，实**团2011年11月编制的结算书工程乙结算数据进一步变大（进一步虚报工程乙）。4、浙华夏审（2013）25号《关于怡和大厦建筑工程申指数分析》，拟证明事实集团2011年4月编制的结算书中，人工费按94定额16.5元／工日计入直接费，人工费198万元补差单列；人工费按照94定额加198万元补差计算，费用总额与市场价格03定额持平；原审判决认定的人工费畸高于施工期间的市场价格。5、分包工程款支付凭证，拟证明怡和大厦分包工程款，系由总包单位实**团统一支付；实**团就桩基、维护等分包工程，向分包单位支付款项数额总计14567917.31元。6、实**团出具的案涉工程对帐单、工程款支付申请报告（2009年3月3日）、收款收据四张（2007年12月27日、2008年1月23日、2008年1月29日）、项目工程款拨付计算单十份（2008年3月26日-2008年7月8日）、邵某某2008年2月3日领取工程款30万元领款凭证。欲共同证明案涉工程基坑工程用款金额为15319037.31元。

上述证据经出示，实**团发表如下质证意见：对证据1不予认可，该证据早就在怡和公甲。对其证明对象有异议，工程施工中，陆续支付部分进度款。对证据1的其中有一部分，实**团是申请人，部分支付证书没有实**团的公乙，对该部分的真实性有异议。关于证据1的关联性有异议，支付的部分工程款与所证明的对象没有关联性，仅仅是申请要付的部分金额，不能说明整个结算的证明对象。因为有部分没有实**团的盖章，故对其合法性有异议。虽然实**团在申报工程己款时没有按照55元／工日计算，但其打算在最后结算时一并计算。证据2的内容不完整，怡和公甲提交的仅仅是部分，应当以法院委托的司法鉴定为准。因打桩、土方、基坑围护和其他安装工程都没有在结算中，所以该结算书是部分结算，且4月份（甲方）怡和公甲有关资料还没统计上来给（乙方）实**团结算，人工费55元／工日未计算进去，对证据关联性有异议。对证据3的真实性、合法性、关联性不予认可。怡和公甲是单*委托不具有法律效力。对双方没有效力。只作为其自己参考使用。该比较分析不具有真实性，数据来源客观性无法考证。如怡和公甲对双方协议委托法院的鉴定有异议可申请二审法院重审或补审，但需法院认可。对于证据4的三性均有异议，报告数据的采集是单*面的，对其采集的数据真实性有异议，关于对94定额双方有争议才会委托鉴定机构进行鉴定。证据5是不全的，仅仅是部分的领款凭证。并提供当时提交审计单位的怡和大厦2007年1月至2008年8月的全部付款凭证，合计18039037.31元。怡和公甲对实**团提供的付款凭证的真实性没有异议，但认为其中2007年1月4日、2007年1月17日、2007年1月23日、2008年1月29日的钢材款150万元、2008年1月31日、2008年2月5日项目经理费等都是土建费用，塔吊及模板费用在基坑中是根本不会用到的。怡和公甲另提供实**团项目经理邵某某2007年12月29日、2008年1月22日、2008年1月23日、2008年1月29日、2008年1月31日向某和公甲领款的领（付）款凭证和领款收据五份，拟证明邵某某领款时土建工程当时还没有达到支付第一笔工程款的条件，土建要用钱，故邵某某从怡和公甲领款用于土建，当时并不是以工程己方式领取。实**团对领付款凭证的真实性有异议，认为18039037.31元里不包括邵某某领取的钱。18039037.31元是受怡和公甲的委托，打给别人的。6、对实**团出具的案涉工程对帐单、工程款支付申请报告、收款收据、项目工程款拨付计算单的真实性没有异议，对邵某某个人的领款，实**团不清楚。18039037.31元领付款凭证都是有盖章的，事实比较清楚，从基坑来绕，这是错误的。关于总工程款，从审计到双方对帐一直没有异议，工程持续几年，实**团只能计算总帐。平时支付的是进度款，都要归结到总工程款里。收款收据、项目工程款拨付计算单是案涉工程项目责任承包人交给实**团的管某某和税率，最后由实**团交给税务部门开票交税，与怡和公甲承包的打桩、挖土、围护工程款18039037.31元无关。

本院对上述证据认证如下：实**团因未加盖该公甲印章而对证据1中的部分支付证书的真实性提出异议，但这些支付证书是监理单位审核之用无需实**团盖章，故实**团对该证据的真实性异议不能成立。实**团对在申报工程己款时人工费未按55元／工日计算的事实也予以认可。故本院对证据1作为补强证据予以采纳。证据2系实**团制作提交给怡和公甲的，结算书中载明工程乙根据94定额，工程申费不做调整，按照198万元人工补差计取，本院对证据2作为补强证据亦予以采纳。证据3、4是一审判决后怡和公甲单*委托浙**工程酉有限公甲制作的，其实质是浙**工程酉有限公甲对一审鉴定结论中的专业问题提出的意见，由于实**团对两份证据的三性均提出异议，本院对其中所涉数据的真实性亦难以判断，故对这两份证据不予采纳。对证据5实**团提交了反驳证据，怡和公甲亦进一步提交了反驳证据。本院认为，实**团提交了怡和大厦2007年1月至2008年8月的全部付款凭证，怡和公甲对该付款凭证的真实性予以认可，该付款凭证上领款人栏中均有怡和公甲法定代表人或财务出纳的签字，浙江韦*工程审价咨询有限公甲亦据此作出了鉴定意见。故怡和公甲提交证据5以及反驳证据不足以证明其所要证明的对象，本院对怡和公甲提交的这部分证据不予采纳。怡和公甲提交的证据6虽然基本是真实的，但与其所要证明的目的之间有许多的推算环节，实**团对此又不认可。证据6的证明力明显小于实**团提供的当时提交审计的怡和大厦2007年1月至2008年8月的全部18039037.31元的付款凭证，故本院对怡和公甲提交的证据6亦不予采纳。

本院经审理对原审判决认定的事实予以确认。另查明，在当事人双方《补充协议》签订后，实**团在申报进度款时，人工费是按照94定额加198万元补差向某和公甲申请付款。2011年4月，实**团在向某和公甲交付的《杭某某和大厦工程结算书》中人工费也是根据94定额加198万元补差来计算的。

本院认为，（一）实事集团提出本案工程结算应以《浙江省建筑工程预算定额（2003）》作为依据进行结算支某某程款以及应以建设单位等“五方验收”期限来确认竣工期限的上诉理由与双方当事人在合同中的约定不符，本院对此不予支持。（二）原审判决实事集团每天赔偿怡和公甲逾期竣工的损失1万元是基于当事人双方某某的约定，实事集团未举证证明该赔偿费过高，故其要求调整赔偿数额的上诉理由亦不能成立。（三）本案双方当事人对工程款的付款时间有明确的约定，故不应适用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定。虽然按照《建筑施某某包协议书》的约定，工程在双方确定的审计部门审计后一个月内，怡和公甲向实事集团支付全部审计后工程款的97%。但是由于当事人双方的争执，导致该条件迟迟无法成就，原审法院根据本案的实际情况，酌情确定以起诉之日作为逾期付款利息计算之日，亦属合理。实事集团认为逾期付款利息应从工程验收已实际交付之日起计算的上诉理由不能成立。怡和公甲认为应严格按照《建筑施某某包协议书》约定的付款时间计算逾期付款利息的上诉理由亦不能成立。（四）关于打桩、土方挖运及基坑维护等工程款的问题。原审判决认定案涉工程打桩、土方挖运及基坑维护等分包工程价款数额为18039037.31元是以浙江韦*工程审价咨询有限公甲出具的鉴定意见为依据。现怡和公甲提出对桩基工程用款金额进行鉴定，实事集团认为没有必要，本院认为桩基工程并非实事集团的实际施工部分，在已有鉴定意见的前提下，怡和公甲提出再次鉴定没有依据，本院不予准许。怡和公甲提供的其他证据和理由尚不足以推翻原审中形成的鉴定意见，其提出的该部分工程价款应为15339037.31元的上诉理由亦不能成立。（五）关于税费某担部分，双方所签《建筑施某某包协议书》第六条中约定“费率、规费及建筑工程营业税、各部门需按规定交纳的一切税和各规费及企业管某某由怡和公甲自行承担支付”，且怡和公甲在原审中对于按4.99%的税率扣除安装工程、单项工程价款13796376元后支付税费也无异议，故怡和公甲提出双方的税负应各自承担，怡和公甲不应某担实事集团的税费3484330元的上诉理由亦不能成立。（六）关于人工费补差问题。双方当事人在《建筑施某某包协议书》中约定工程戊分定额人工从94定额（16.5／工日）调整为55元／工日，进入直接费。在其后所签的《补充协议》中又约定“因人工费及材料上涨，怡和公甲承诺在原有计价基础上补贴人民币198万元”、“删除原协议书第三承包内容之‘工程戊份定额人工调整为55／工日，进入直接费’”。根据该约定并结合二审认定的新事实，本院认为双方当事人在《补充协议》中将人工费的计价基础又调整为94定额（16.5／工日），再由怡和公甲补贴实事集团人民币198万元。故怡和公甲无需在原审鉴定意见确定的工程款基础上，再另行支付实事集团人工费补差款8278659元。综上，实事集团的上诉理由均不能成立，对怡和公甲上诉请求和理由中的合理部分，本院予以支持。本案是根据当事人在二审中提出的补强证据改判，原审判决不属于错误判决。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持杭州市下城区人民法院（2012）杭下民初字第152号民事判决第四项；

二、撤销杭州市下城区人民法院（2012）杭下民初字第152号民事判决第一、二、三、五项，及“上述第一、四项折抵后，杭州**限公司于本判决生效后十日内支付实事××建设工程有限公司工程价款15660449元”部分；

三、杭州**限公司于本判决生效后十日内支付实事××建设工程有限公司工程价款共计11001790元；

四、杭州**限公司于本判决生效后十日内支付实事××**限公司相应逾期付款利息488662.11元（暂计算至2012年10月31日，此后按11001790元的银行中长期贷款利率另行计算至实际付清时止）；

五、杭州**限公司于本判决生效后十日内支付实事××**限公司鉴定费173520元；

六、驳回实事××建设**公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费184187元，由实事××建设**公司负担108756元，杭州**限公司负担75431元；一审反诉案件受理费17880元，由实事××建设**公司负担。二审案件受理费203258元，由实事××建设**公司负担154707元，由杭州**限公司负担48551元。上诉人于本判决生效之日起十五日内来本院办理多预缴部分的退费手续。

本判决为终审判决。

裁判日期

二О一三年九月十八日