汝其站与武汉**有限公司、杭州公**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人武汉**有限公司（以下简称双**司）因与被上诉人汝其站和原审被告杭州公**限公司（以下简称消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第444号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年10月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：

2010年11月3日，消防公司嘉兴**项目部（甲方）与双**司（乙方）签订《承包合同》一份，约定甲方以包工包料的方式将其承接的嘉兴颐高数码港办公楼消防工程中的通风防排烟风管系统安装及一切与协议内容有关的设备安装承包给乙方，由乙方雇用施工人员进行施工，工程人工费由刘**统一领取、发放，项目保修期为3年，乙方负责保修期内的保修任务，乙方不进行保修时，甲方有权扣除乙方的工程保修金（总价的5%），该工程保修金在保修期满后一个月内付清。俞**、刘**分别在合同的甲、乙方代表落款处签名。上述合同签订后，双**司的刘**将上述工程中的风管安装工作交由汝其站实施并完工。2012年1月底，刘**、汝其站在消防公司的俞**的协调下，共同核对后形成安装清单一份，确认：汝其站完成的风管安装人工费共计162400元，扣除已领用的96450元、5%质保金8120元以及薛**帮忙安装风口的人工费600元后，余款为57230元。刘**、汝其站均签名并捺印同意按此执行。汝其站于2013年2月20日诉至法院，请求判令双**司支付汝其站工程款65350元，消防公司在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任并由双**司和消防公司承担本案诉讼费用。

另查明，2012年4月12日，双**司因消防公司未支付工程余款而诉至法院，要求判令消防公司支付工程余款569491元及相应逾期付款利息损失；消防公司则反诉要求双**司支付逾期完工的违约金921491元，并不再支付工程余款。2012年12月11日，法院作出（2012）杭西民初字第1008号民事判决书一份，判决：消防公司支付工程余款431992元及利息损失23884元（暂计至2012年4月10日，此后至判决确定的给付之日的利息按年利率6.4%另计），驳回双**司的其他诉讼请求及消防公司的反诉请求；对于质保金47499元（工程款的5%），根据消防公司提供的2011年4月至6月4日工程通风机安装等各项验收记录表，工程虽已验收合格，但三年的保修期未满、支付时间未到，故未予支持。2013年1月31日，经双**司申请，法院强制执行并扣划消防公司执行款476327元（包括工程余款431992元、利息损失44335元）以及执行费7045元，共计483372元。2013年2月17日，双**司至法院领取了上述全部执行款476327元。

一审法院认为

原审法院认为，汝其站与双**司之间虽然未签订书面承包合同，但根据法院确认的有效证据，双**司向消防公司承包嘉兴颐高数码港办公楼消防工程中的通风防排烟风管系统安装工程，并由刘**作为负责人进行施工的事实可以确认，故刘**在承接工程后又将其中的风管安装工程交由汝其站施工的行为，应视为其代表双**司履行与消防公司之间的《承包合同》的行为，故与汝其站形成劳务分包关系的主体应为双**司。虽然汝其站系不具有资质的个人，但其作为实际施工人在完成风管安装工程并已验收合格，故汝其站有权要求双**司按照约定支付工程款。根据汝其站与刘**确认的安装清单，双**司尚欠汝其站工程款57230元未支付。故汝其站要求双**司支付工程款57230元，理由正当，符合法律规定，予以支持。关于汝其站主张的5%工程款的质保金8120元，其虽然提出与刘**约定的保修期为一年，但未能提供证据予以证明，且本案汝其站完成的风管安装工程系双**司向消防公司承包的通风防排烟风管系统安装工程的组成部分，而双**司与消防公司就该工程约定的保修期为三年，故本案汝其站完成的风管安装工程的保修期也应以三年为宜。因目前三年的工程保修期尚未届满，故汝其站要求双**司支付5%工程款的质保金8120元，无事实依据，不予支持。消防公司已向双**司支付了除质保金之外的全部工程款，而质保金的支付条件尚未成就，故汝其站以消防公司为发包人为由，要求消防公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，无事实依据，亦不予支持。综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、武汉**有限公司于判决生效之日起十日内支付汝其站工程款57230元；二、驳回汝其站的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1434元，由汝其站负担203元，武汉**有限公司负担1231元。

上诉人诉称

宣判后，双**司不服，向本院提出上诉称：原审判决有误，与主体不符，汝其站清单是受人身安全威胁签字，并报过110，现有原合同一份和结算清单一份。金额有差异：公共消防代为付款18000元，（2012）杭西民初字第1008号判决第104页中扣除脚手架赔偿5600元，风口赔偿1600元，修补人工600元，总体罚款1200元，质保金总价5%＝6940元，合计17440元，已付款96450＋1800＋17440元＝131890元。汝其站工程总款：风管面积4850㎡×27＝130950元，风机4台12#安装344.55元／台＝1378.2元，软接4台，每台2㎡×50.18＝401元，墙洞补贴2800元，其它补贴1000元，合计136529元－131890－50000＝－45361元。汝其站带人到办公室闹事，地面损坏，墙面损坏，公司人员安全问题，公司搬迁，直接经济损失50000元，要求汝其站赔偿45361元。

被上诉人辩称

被上诉人汝其站辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律得当。一审法院就本案进行了庭审调查，根据双**司与消防公司的《承包合同》及由消防公司工程负责人俞**、双**司工程负责人刘**及汝其站三人共同出具的《安装清单》，依法确认了汝其站作为本案所涉工程的实际施工人的身份，同时亦确认了双**司分包本案所涉工程给汝其站施工及双**司结欠汝其站款项的事实。一审认定事实清楚，证据充分。二、双**司的上诉请求及理由，缺乏事实依据。1、关于主体问题。一审法院已经依法确认双方作为案件当事人的主体地位。虽然双**司提供了一份《风管的制作安装协议》，但汝其站没有签过该协议，不排除双**司为逃避责任伪造协议的可能，因此，并不能以此证明本案主体存在问题。2、关于工程款结算的问题。汝其站在一审中提交的《安装清单》是经三方核对后，由消防公司项目负责人俞**执笔，双**司项目负责人刘**及汝其站签字确认而形成的，不存在任何胁迫的情况。该《安装清单》从一审调查确定的时间上看要晚于双**司提交的2011年6-7月份的清单，从内容上也要比双**司提供的清单更为完整、清楚。应当认定汝其站一审中提交的《安装清单》为双方最终结算的依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告消防公司未发表意见。

上**博公司和被上诉人汝其站及原审被告消防公司在二审期间均未向本院提交新的证据。

本院查明

经二审审理查明，原审法院所认定的事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，刘**作为双**司施工现场的负责人将其中的风管安装工程交由汝其站施工的行为，应视为其代表双**司，双方虽未签订书面承包合同，但汝其站作为实际施工人在完成风管安装工程并已验收合格后有权要求双**司按照约定支付工程款。根据汝其站与刘**确认的安装清单，可认定为汝其站与双**司之间的结算，双**司尚欠汝其站工程款57230元，双**司虽认为该安装清单是在人身安全受到威胁的情况下签字的，并报过110，但在一审审理时双**司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，而消防公司的委托代理人俞**即当时的经手人对该安装清单无异议，在二审审理期间双**司亦未能提供有效证据予以证明。故原审法院判决双**司支付汝其站工程款57230元并无不当。消防公司已向双**司支付了除质保金之外的全部工程款，而质保金的支付条件尚未成就，故汝其站以消防公司为发包人为由，要求消防公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求原审法院未予支持亦并无不当。双**司的上诉的理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1434元，由武汉**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月六日