何**与歌山**限公司、楼**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人何**因与被上诉**有限公司（以下简称歌山公司）、楼**建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2013）杭富城商初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：歌**司曾在富阳市渔山乡以其公司名义承包“杭州加**限公司厂房工程”，该工程实际由楼**施工。2008年9月18日，何**与楼**签订《桩基工程承包合同》，约定楼**将位于富阳市渔山乡的“杭州加**限公司厂房工程”锤击式打桩全过程承包给何**施工，施工工期为20天；何**进场施工后，由于设计、建设单位及楼**原因，以及人力不可抗拒的自然因素影响工期，经楼**签证的工期相应顺延，并给予停机停工补偿；工程价款包干为65000元，于打桩结束预付30000元，余款于12月底付清；楼**逾期付款，每逾期一天按总金额1‰偿付违约金。此后何**对该工程进行锤击式打桩施工。2011年11月6日，何**与楼**进行结算，确认楼**应付工程价款65000元、停工补贴5000元、材料款136080元，合计206080元。另查明，何**与楼**均无施工资质。

一审法院认为

原审法院审理认为：各方当事人均认为“杭州加**限公司厂房工程”系楼方*实际承包，何**与楼方*订有《桩基工程承包合同》，且楼方*与何**签具决算单确认结欠何**总计工程价款、停工补贴和材料款共计206080元，故楼方*应当向何**支付该笔工程价款。何**与楼方*均无施工资质，双方签订的《桩基工程承包合同》应当认定为无效。因合同无效，何**与楼方*约定的违约金条款不能适用，但何**可向楼方*主张按银行同期贷款基准利率计算工程价款的逾期付款利息损失51371.62元（从2009年1月1日计算至2013年4月28日）。楼方*辩称已向何**支付工程款5万元，因未提交证据证明，原审法院不予采信。**公司并非本案发包人（业主），而是总承包人，何**以楼方*、歌**司之间存在内部承包关系为由要求歌**司支付欠款，缺乏相应的法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、楼方*支付何**价款206080元及逾期付款利息损失51371.62元（从2009年1月1日计算至2013年4月28日），于判决生效之日起十日内付清。二、驳回何**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6641元，减半收取3320.50元，由何**负担919.50元，楼方*负担2401元。

上诉人诉称

宣判后，何**不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案事实清楚，何**要求歌**司、楼**共同支付工程款的请求，合法有据，原审判决错误。案涉工程由歌**司总承包，楼**为项目实际承包人，总包单位在法律上是施工主体，但除与业主单位结算并收取管理费用外，并未进行实际管理。对此，歌**司、楼**并无异议。根据《建筑法》、《合同法》及最**法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的司法解释的规定，楼**与歌**司之间事实上为法律禁止的违法挂靠关系，双方之间的合同关系无效。同样，何**与楼**签订的桩基工程承包合同也为无效合同。鉴于本案项目实际施工已完成，整个项目也早已竣工并交付给业主投入使用，何**作为实际施工人，请求楼**与歌**司共同支付工程款的请求应得到法院支持。其理由：一是根据建设工程禁止违法挂靠的法律规定，总包人歌**司违反法律强制性规定，应承担相应的法律责任；二是依据最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定；三是浙江**民法院2012年4月5日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题解答》第二十三条：实际施工人的合同相对人破产，下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。浙**高院公布了若干典型案例，其中案例二和本案情形基本一致。省高院明确总包单位应与挂靠人一起承担付款责任。实际施工人可以要求离自己距离最远的发包人来承担付款责任，那么对于距离更近的总包人无疑更应该承担付款责任，这既是法律规定的内在逻辑，也是最高法院与省高院规定的应有之义。综上，请求二审法院依法改判歌**司、楼**共同支付（连带责任）206080元并承担逾期付款利息损失（以同期银行贷款利率计算到实际付清时为止但以一审诉求15万元为限），本案一、二审案件受理费由歌**司、楼**承担。

被上诉人辩称

歌**司答辩称：一、何**的上诉请求缺乏事实依据和法律依据。1、何**认可《桩基工程承包合同》为无效合同，据此，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，何**应证明其违法分包承建的桩基工程确为其施工且质量已经竣工验收合格。在此前提下，何**作为实际施工人方可向违法分包人及发包人主张支付工程欠款。但在一审中，何**并没有提供充分的证据证明确是其承建了涉案工程的桩基工程且质量已经竣工验收合格。歌**司名义上是涉案工程的总承包人，但楼**系涉案工程的实际承包人，对此，何**是明知的。何**出示的证据《桩基工程承包合同》及确认总欠款为206080元的建设工程结算单也仅为楼**与何**个人之间签订和结算。何**在向法院起诉前也仅向楼**主张权益，从未向歌**司主张或反映有关情况，歌**司对楼**将桩基工程违法分包给何**始终不知情。因此，一审判决认定楼**承担支付欠款的责任符合客观事实，应予以维持。2、合同责任的承担应当坚持合同相对性原则。《合同法》第一百二十一条对合同相对性作了强调，在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原则。本案楼**作为涉案工程的实际施工人，将桩基工程分包给了何**，并与其签订了《桩基工程承包合同》。因此，楼**是与何**对应的合同相对人（违法分包人）。故根据合同相对性原则，何**应向楼**主张工程欠款。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《浙江**民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条的规定，本案何**作为涉案工程的实际施工人仅可以向合同相对人（违法分包人）楼**及发包人即杭州加**限公司主张工程欠款，而不能向总承包人即歌**司主张欠款。二、何**在本案中负有重大过错，应承担不利后果。何**作为在建筑行业承揽工程多年的资深人士，十分清楚承揽工程的发承包方均不能分包工程，却仍签订了《桩基工程承包合同》，何**与楼**对此负有重大过错。根据过错责任原则，依法应由其承担全部责任。歌**司对楼**将桩基工程违法分包给何**始终不知情，何**也从未向歌**司反映或主张工程款权益。歌**司并不存在过错。三、国家法律及相关司法解释有其严肃性和权威性，何**对此理解比较主观，有失偏差。上述最高院及省高院的相关司法解释是从有效保护实际施工人的合法权益角度作出的，已经最大程度的保障了实际施工人违法行为后的最大利益。依据解释的规定，若实际施工人未能向合同相对人（违法分包人）有效主张并实现权益的，还可向工程的最终受益人即发包人主张权益，发包人在最终工程款结算中将相应扣除实际施工人取得的该部分权益。故上述司法解释对各当事人维护权益而言是公平和公正的。在具体个案上，任何一方当事人均不能随意对法律条款作有利于自己一方的扩展解释，或者作自认为符合法律逻辑的相关推理。综上，一审判决事实清楚，法律适用正确，应予以维持，请求二审法院依法驳回何**的上诉请求。

楼**答辩称：何**和楼**签订了案涉桩基工程合同。该工程也确实是何**施工的。

二审期间，各方均未提交新的证据。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，楼**将其中的桩基工程承包给何**，虽然双方签订的合同中载明甲方为“歌山建设”，但该份合同由楼**签订，并未加盖项目部或者歌**司印章，不足以证明系**公司的真实意思表示。何**也未提供其他证据证明楼**有权代表歌**司签订该份合同。何**与楼**均无施工资质，双方签订的该份合同为无效合同，且根据何**陈述，其曾经作为歌**司员工，对歌**司对类似于案涉项目招投标、实际施工等管理均清楚，楼**联系案涉工程，并进行直接管理。故相对于歌**司而言，何**和楼**签订桩基工程的承包合同不属于善意的第三方，不符合表见代理的构成要件，楼**相关行为的后果不应由歌**司承担。何**要求歌**司承担付款责任依据不足。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，何**的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5162元，由何**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月四日