孙**与郭**、杭州市**有限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人孙**与被申请人郭**、杭州市**有限公司（以下简称交通公司）、原审第三人陈**建设工程施工合同纠纷一案，浙江省杭州西湖区人民法院于2011年11月21日作出（2010）杭西民重字第1号民事判决，已经发生法律效力。2013年9月3日，孙**向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

再审申请人孙**申请再审称：（2010）杭西民重字第1号民事判决确有错误，事实与理由如下：朋友陈**共给孙**介绍了四个工程，每个工程介绍费10万元，其中包括交通公司中标的诸永高速三标段K69＋027-K71＋400段路基互通工程。该段工程起先由郭**施工，在施工中因与当地村民发生纠纷无法继续施工下去，郭**找到陈**要求帮忙找一家施工队伍，陈**就找了孙**。在房东楼敏*家中，孙**与郭**在2005年5月11日签订了转包协议。转包协议明确，为了确保工程顺利开展，工程施工当中没有解决事项由郭**继续同项目部协商解决。签订协议当天，孙**就支付郭**5万元设备转让费，郭**出具了收条。2005年5月13日，双方协商同意，除郭**已做工程量55万元外，以后所有工程全归孙**。签订合同后，在郭**未完成的施工工段上，孙**在项目部赵*和郭**指定的桩号范围内从起点到终点继续施工。孙**按业主的施工要求进行路基填筑，经监理部门检验并签字认可，再按监理部门认可的工程填筑量结算填方工程款。在指定的案涉工程段内，有两座盖板涵和一座圆管涵。圆管涵由郭**三、四月份领取钢材施工，其后是由孙**的员工何**领取并施工，领取清单上有郭**、何**和项目部经理吴**的签字。盖板涵是由孙**聘请的应**施工和领取钢材，领取清单上有郭**、应**和项目部经理吴**的签字。阿*、应**、何**、李**、唐**、余**、缪**、葛**、楼向南、李**、孙**、周**、胡**等人员，均是跟孙**在现场施工直至工程结束的人员。按郭**和吴**于2004年10月16日签订的协议，郭**应按完成工程总量的80%向孙**支付工程款。歌山互通路基工区主要工程量清单显示，K69＋027-K71＋400标段总工程款计11183277元。故实际应支付工程款为8946621.6元（11183277元×80%），扣除已支付的18万元，再减去赔偿款、青苗费与运费等合计23738元，再减去压路机费用222000元和炸药费213502元。以上余额8307331.60元是郭**应向孙**支付的本案工程80%的工程款，交通公司应承担连带责任。其余工程款和郭**所用的压路机和炸药费用，应在余下的20%工程款中予以结清。此外，原审办案人员未按法律程序办案，有徇私舞弊，枉法裁判行为。综上，为维护合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六、第十三项之规定申请再审。

再审被申请人辩称

被申请人郭**提交意见称：（2010）杭西民重字第1号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，孙**的再审申请理由不能成立。具体如下：一、原审法院重审判决认定事实清楚，孙**并不是诸永高速公路金华段工程的实际施工人。虽然郭**曾与孙**签订过协议，但是双方所签订协议的内容只是涉及对设备转让事项的约定，而且双方也仅对设备转让事项进行了履行，该协议并不能证实孙**就是实际施工人。另外，是否是工程的实际施工人，并不能仅靠一份协议确定，而应结合案件所有事实及证据来确认具体施工人。根据本案双方提交的证据材料以及原一审、二审及重审三次庭审查明的案件事实，案涉工程的实际施工人并非孙**。二、案涉工程的实际施工人员是郭**与陈**。交通公司在取得诸永高速公路金华段后，先是委托郭**建临时用房，之后郭**进入歌山互通路基工地进行施工，郭**与交通公司之间是采取施工多少就支付多少工程款的方式进行结算。郭**在施工部分工程后由于客观原因无法继续施工，刚好陈**提出对该工程有兴趣，于是郭**将陈**介绍到交通公司项目部，将该工程交给陈**施工。之后陈**在施工过程中也从郭**处拿到60余万元的工程款。陈**为实际施工人及从郭**处收取60余万元工程款的事实均有其出具的收条予以证实。如果陈**不是实际施工人，他凭什么能从郭**处收取60余万元工程款，更不会向郭**出具60余万元的工程款收条。以上事实可以确认陈**系案涉工程的实际施工人。三、案涉工程总量也是由陈**与交通公司进行结算，并不是孙**。工程总量5072447元的结算只对陈**与交通公司之间有效。如果实际施工人不是陈**，其又如何能与交通公司进行工程总量的结算，更何况，陈**也从交通公司处收取了所有工程尾款。综上，请求驳回孙**再审申请。

被申请人交通公司提交意见称：原审法院重审判决事实清楚、证据确实充分、程序合法，孙**的再审申请没有事实及法律依据。具体如下：一、孙**对其诉请负有举证责任，但孙**却无任何有效证据证明其是实际施工人。（一）孙**已提交的证据均为无效证据，不能证明其是实际施工人。1、孙**与郭**的协议、挡土墙施工协议及取土协议，该组证据只能证明孙**与郭**及楼向南等人曾签订协议，不能证明协议已实际履行，不能证明其已实际进入施工。因为，孙**与郭**的协议并未经交通公司认可，且楼向南与陈**也签订了相同内容的协议并已实际履行。2、监理公司的证明及交通公司的付款证明，该组证据或已被出具单位否定，或根本不能证明孙**系实际施工人。（二）根据建设工程施工合同的特点，实际施工人理应握有大量原始施工资料，而孙**没有。建设工程施工合同的履行有其自身特点，实际施工人在施工过程中需要支付大量款项如施工材料采购款、民工工资、设备租金等，相应也就会产生各种合同及款项的支付凭证、民工工资单、派工单、材料领用单、计量单等证据。本案中，无法想像孙**所掌握的资料仅有取土和挡墙二份外围的小额合同，更何况该二份合同也没有款项支付等合同履行凭证。（三）孙**在原审中的诉讼请求亦证明其不可能是实际施工人。原审中，孙**向郭**及交通公司主张工程款8766621元（按合同总价11183277元80%计算），孙**的诉讼行为与常理不符。在工程施工过程中，工程款通常都是分阶段支付的，不可能出现由施工人全部垫资的情况，况且自始至终孙**都没有证据证明其曾经支付过任何工程款。二、本案实际施工人前期是郭**，后期是陈**。证明陈**是后期实际施工人的证据有：1、民事起诉状副本、陈**出具的欠条、项目部证明，证明孙**向陈**主张要求支付租赁挖土机租金，陈**在本案中的独立地位。2、东阳市人民法院民事调解书三份、起诉状三份，证明陈**是独立主体；东阳市**民委员会证明二份，证明陈**是工地承包人；陈**出具的运费欠条二份、借款欠条一份列明工地运费由陈**承担，证明陈**是工地承包人；庭审笔录中的陈**陈述“等项目部的钱结出来我就还给你”，证明陈**与项目部的相对人地位即实际施工人。3、2008年3月31日陈**与楼向南签署《SL03标（互通工区）第一挡墙工程量及付款事项》、承诺书、欠条、材料出库单、机器租赁费、排水管费、油票及交通公司付款凭证，证明陈**实际施工人的主体地位。4、诸永高速公路S103标工程决算书，证明交通公司与陈**决算，陈**与交通公司的相对人地位即实际承包人。5、陈**已在交通公司处领取上述决算书所列全部工程款。6、郭**及证人的陈述及证言。三、孙**与陈**在诉讼中有伪造证据情况。孙**在原审中提供了一份项目部于2007年11月14日出具的证明。项目部出具该证明的原因是，陈**拖欠孙**的挖机租赁费和机驾人员费用，孙**找到交通公司要求公司直接代陈**支付拖欠的挖机租赁费等费用。公司考虑到实际情况，同意特例代陈**支付相关费用，但要求陈**事后要到公司办理相关付款确认手续。在本案一审起诉之前，孙**于2008年初起诉陈**、交通公司支付拖欠挖机租赁费用和借款纠纷一案中，将该证据提供给了法院。但孙**和陈**居然在法院已有存档的情况下，在该证明上加注“S103歌山互通工程（工程量是1180万）是郭**转给孙**实际施工的”等虚假情况，并将日期书写为2007年11月14日。本案中，原审法院在经审理后认定“该段注明系在2008年3月后添加”。四、孙**对几份判决书的态度，证明了其一审、二审、重审、再审申请均属于恶意诉讼。（一）关于（2008）杭西民三初字第1570号案件。孙**诉请要求支付工程款800余万，法院判决支付300余万，但孙**未上诉，不合情理。（二）关于（2010）杭西民重字第1号案件。原审法院根据查明事实依法作出（2010）杭西民重字第1号判决后，孙**在法定期限内亦未提起上诉，说明其对判决结果已经服判。（三）在申请再审过程中，孙**未提供任何新的证据或充分理由说明（2010）杭西民重字第1号民事判决错误。五、原审法院作出的（2010）杭西民重字第1号民事判决适用法律正确，公正、合理、合法，不存在违反民事诉讼法第二百条第六、第十三项的情况。综上所述，孙**无论在原审中，还是再审申请时均未提供任何证据证明其具有实际施工人的身份。孙**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，请求驳回再审申请。

原审第三人陈**未提交意见。

本院认为

审查期间，再审申请人孙**向本院提交如下证据：1、对陈**的律师调查笔录一份，拟证明陈**是工区负责人，工程原系郭**施工，2005年5月转包给孙**，原工程量是1千多万，其签字认可500多万；2007年11月交通公司向孙**支付工程款18万元后再未支付过，实际施工人孙**一直要求交通公司支付工程款。2、诸永高速公路金华市指挥部出具的答辩状，拟证明业主确认本案所涉工程分包给交通公司，交通公司再转包给郭**，后由郭**转包给孙**施工。以上证据经质证，郭**认为，证据1不属于新证据，并系证人证言，证人应出庭作证，内容真实性无法确认，而且与郭**和陈**之间所约定事实不符。对证据2，不属于新证据，并与指挥部的补充答辩意见不符，指挥部在补充答辩中已经明确孙**不是实际施工人。交通公司质证认为，对证据1，首先本案已经依法追加陈**为第三人，所以其不能作为证人，因为证人必须与本案没有关系；其次，调查笔录的形式真实性无法判定，调查人员及陈**均未到庭；第三、笔录形成于重审之前，不是新证据。第四、陈**作假是有前科的，故其陈述不能作为证据。对证据2，指挥部已对其第一次答辩状中的笔误作出补正，并在一审中已经提交，故不属于新证据。本院认为，郭**、交通公司的异议成立，对以上证据不予确认。

本院认为：根据查明事实，在案涉工程的施工过程中，交通公司一直是与郭**、陈**进行施工联系，工程款均由郭**、陈**领取，并由他们支付相关民工工资、油料款等，工程决算书亦由陈**编制，而孙**并未持有其本人签字确认的工程记量单等单据，故根据现有证据难以认定孙**系以个人名义组织施工的实际施工人，孙**以实际施工人身份要求郭**、交通公司支付工程价款8307331.60元依据不足。原审法院以证据不足为由判决驳回孙**的诉讼请求并无不当。至于孙**称原审办案人员未按法律程序办案，有徇私舞弊、枉法裁判行为一节，经查，虽然原审法院未及时向原审第三人陈**送达民事判决书，程序存在瑕疵，但本案实体处理正确，亦无证据证明原审办案人员存在徇私舞弊、枉法裁判之行为。综上，孙**的申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六、第十三项之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回孙**的再审申请。

裁判日期

二〇一三年十二月十二日