杨**与陈建建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**因与被上诉人陈建建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2013）杭建民初字第538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，该案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2012年6月21日，杨**、陈*双方签订一份《工程劳务承包合同》，该合同约定由杨**承包陈*所承建的建德市白章线第S01标包坞里隧道工程中的桩号K14＋715～K15＋485内所有锚杆安装及注浆、钢筋网片安装、钢拱架及连接钢筋安装、喷锚砼支护施工；承包日期为2012年6月15日至2013年7月18日止；承包方式为劳务单价承包；合同还对劳务单价、付款方式、违约责任等其他事项进行了约定。合同生效后，杨**即开始组织施工。2012年11月5日，陈*因自身原因提出要求退出建德市白章线第S01标包坞里隧道工程施工，并通知杨**停止施工，随后双方进入对账、结算，并于2012年11月18日结清所有款项。2012年12月26日，陈*与发包方**务有限公司签订中途退场协议。

另查明，建德市白章线S01标段工程系由杭州耀**限公司以路港**公司名义承包，后杭州耀**限公司又将该工程中的遂道施工转包给陈*，陈*又将遂道工程中的支护工程转包给杨**。

一审法院认为

原审法院认为：建设工程的承包人必须具备相应的承包资质。本案案外人杭州耀**限公司将其以路港**公司名义承包的建德市白章线S01标段工程中遂道工程转包给不具备隧道工程专业承包资质的陈*，其转包行为依法应认定无效。同样，陈*再次将该遂道工程中的支护工程转包给无相应资质的杨**，也属无效，双方签订的《工程劳务承包合同》属无效合同。依据有关法律规定，建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而本案双方当事人就有关劳务承包合同的价款已于2012年11月8日全部结清，故杨**在合同价以外要求陈*支付窝工损失，无合同依据。

陈**自身原因于2012年11月5日提出退场并要求杨**停工，该意思表示杨**清楚，也正因为此，双方才进入全面对帐结算，直至2012年11月8日全部结清双方所有劳务款项。故在双方结清所有款项之后，如杨**继续留在工地待命应与陈*无关。杨**主张2012年11月8日结账行为系中间结算并非最终结算的理由显然不能成立。虽然陈*与杭州耀**限公司于2012年12月27日签订正式退场协议，但这是陈*与杭州耀**限公司之间的退场约定，与杨**无关。

根据法律规定，当事人对自已提出的主张或者反驳对方主张所依据的事实有责任提供证加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人要承担不利的后果。故该院对杨**的诉讼请求依法不予支持。自2012年11月5日陈*表示要求退场并要求杨**停工至2012年11月8日双方正式结清所有劳务款项期间，杨**组织的施工人员到底在工地上待命多少天，又有多少人在待命及这些待命人员的日均工资又是多少？本案杨**均未向法院提供有效证据加以证明，而且杨**至今也未向其组织的施工人员支付任何窝工款项，故该院对杨**主张由于陈*中途退场造成其窝工损失68040元的这一事实不能予以采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回杨**的诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，杨**不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人从未通知上诉人不再继续履行合同，并且也未向上诉人表明2012年11月18日的工程量结算是双方之间的最终结算，一审法院对此事实认定不清。被上诉人在一审中没有任何证据证明其向上诉人表明过11月18日的结算是工程量的最终结算。二、被上诉人在建德市白章线第S01标包坞里隧道工区退场的过程中，仅通知上诉人停工，从未向上诉人表示不会复工，一审法院对此事实认定不清。事实是，被上诉人没有在2012年11月5日通知上诉人终止合同关系，而是一直以上诉人对被上诉人在《工程劳务承包合同》中的“乙方（上诉人）必须服从甲方（被上诉人）安排和调度”的义务来控制上诉人听命于他，让上诉人在工地上停工待命。三、合同无效，被上诉人作为有过错的一方也应当赔偿被上诉人因此所受到的损失，一审法院认为上诉人在合同价以外要求被上诉人支付窝工损失无合同依据，属法律适用不当。四、一审判决书中有多处笔误。一审判决书第6、7页中的“2012年11月8日”，均应改为“2012年11月18日”，才与判决书的其他部分相吻合。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当。恳请二审法院在查明案件事实的基础上，判决：1、撤销（2013）杭建民初字第538号民事判决；2、被上诉人支付上诉人窝工损失68040元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人陈**辩称：一、上诉人对被上诉人于2012年11月5日与之解除合同这一事实清楚明了，并与被上诉人进行结算，最终形成了2012年11月18日的支付传递单，一审法院对这一事实的认定是清楚正确的。二、被上诉人要退场，不可能要求上诉人等待复工，上诉人对此完全清楚，其一直强调“被上诉人未表示不再复工”，从而进行反向推论，这种说法是片面的；结合上诉人自认的事实“知道被上诉人要退场才要求其停工”可以明显看出，上诉人推论有悖常理。三、上诉人认为“若其与耀**司达成了合作意向，没有理由继续停工，且耀**司会马上与其签订合同”，因前述情况未发生，从而反向推论得出被上诉人与上诉人并未终止合同关系。这种推论没有事实和法律依据。四、上诉人在本案提起诉讼之前从未向被上诉人或者他人提起有关窝工损失一事，因被上诉人退场后，耀**司让上诉人继续在现场施工，而耀**司与被上诉人存在劳务纠纷，故上诉人提出本案诉讼并非其本意。五、合同法第58条并不适用于本案。按照合同法第58条的规定，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，即便真有窝工损失存在，也并非合同无效造成。综上，双方已于2012年11月5日就解除合同达成一致，2012年11月18日完成最终结算，上诉人没有任何依据主张窝工损失，事实上也不存在窝工损失，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点为：1、2012年11月18日的结算是否为双方的最终结算，以及双方签订的《工程劳务承包合同》实际终止时间。2、本案是否存在窝工损失，如果存在，具体损失数额如何计算。3、合同法第58条是否适用于本案。

关于争议焦**，虽然双方在《工程劳务承包合同》中约定的承包日期为2012年6月15日至2013年7月18日，但是上诉人自认被上诉人因自身原因要求中途退场并于2012年11月5日要求上诉人停止施工，根据常理，被上诉人既然是因为自身原因要求解除与发包方的协议，就没有理由要求上诉人停工待命。本案中，上诉人也未举证证明被上诉人要求其待命的事实。并且，双方在2012年11月5日之后就进行了对帐、结算，最终形成了2012年11月18日的支付传递单，在该传递单的结算项目中包含了工程量、零杂工费用、施工班组领用机具材料费以及工区补助班组耗材费，其中耗材补助根据《工程劳务承包合同》的约定是一次性补助的，如果双方没有进行最终结算的意思表示，耗材补助通常是不会进行结算的。因此，原审认定2012年11月18日的工程量结算是双方之间的最终结算，并无不当。综上，被上诉人通知上诉人停工即为要求终止合同的意思表示，随后双方进行了最终结算，双方以自己的行为表明达成了终止合同的合意。因此，双方至迟在2012年11月18日已经实际终止了《工程劳务承包合同》。

关于争议焦点二，上诉人主张要求被上诉人支付窝工损失，根据举证规则，其需要举证证明有窝工事实和窝工的具体损失以及造成窝工的原因在于被上诉人等事实。本案中，上诉人对上述事实均未提供有效证据予以证明。因而，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定，驳回上诉人上诉请求，也无不当。

关于争议焦**，《中华人民共和国合同法》第58条规定的合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，是指因合同无效或被撤销所造成的损失。本案中上诉人主张的窝工损失并非是因为《工程劳务承包合同》无效所造成的损失。因此，上诉人据此主张原审法院适用法律不当，本院不予采信。

另，原审判决书在第6、7页中的“2012年11月8日”确属笔误，应纠正为“2012年11月18日”。但该笔误不影响本案实体处理结果。

综上，原审判决认定事实清楚，法律适用恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费751元，由杨**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月二十二日