毛武科与浙江益**限公司、宣劲军建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江益**限公司（以下简称益**司）因与被上诉人毛武科、宣劲军建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月11日公开开庭进行了审理。益**司的委托代理人周*、毛武科及其委托代理人吴乔龙到庭参加诉讼，宣劲军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定：宣**系益**司的项目负责人，与益**司签订有劳动合同，建立五金保障体系。2009年11月20日，益**司（甲方）与宣**（乙方）签订《工程项目风险承包合同》一份，约定由宣**（乙方）承包诸暨旧城改造项目37#、38#、40#地块基坑围护及桩基工程，中标合同价为1500万元，工期为80天，承包形式实行风险责任承包，承包原则独立核算、自负盈亏。甲方对乙方的生产经营状况进行检查和监督、指导，乙方必须配合。乙方选聘人员，必须经过公司综合管理部办理相关手续，并承担费用。乙方组建好项目部后，应把该项目部的管理人员名单以书面形式上报甲方职能部门。乙方有权确定本工程合同的分包商、材料商、劳务队伍，并将分包合同、供销合同、劳务合同正式定稿前报本公司职能部门评审、备案，否则，财务部门有权不予支付相应款项。……经公司批准，给项目部刻制“浙江益**限公司诸暨市旧城改造项目37#、38#、40#地块基坑围护及桩基工程技术专用章”，盖图章仅在与项目工程技术有关事务时之用，另作他用由乙方负责由此产生的一切责任。……乙方对外签订的合同发生的经济纠纷，由乙方负责解决，由此给甲方造成损失的，甲方有权向乙方追偿。庭审中，益**司陈述和宣**的工程款已经结算完毕为10709344元，而业主单位（发包方）支付给益**司（宣**承包）的工程款为9348900元，故益**司已多付给宣**工程款1360444元。2010年1月20日，宣**以甲方“浙江益**限公司”的名义与乙方毛**签订“高压旋喷桩工程施工合同”一份，内容为甲方将诸暨市旧城改造项目37#地块工程的高压旋喷桩施工工程交由乙方施工。工程数量：按实际施工桩长计算。合同价单价：施工清工费价计43元／米。工程款结算：工程结束时支付工程总价的70％，余款2010年8月30日前付清。合同落款处甲方有宣**的签字，并盖有浙江益**限公司诸暨市旧城改造项目37#、38#、40#地块基坑围护及桩基工程技术专用章（此章不得用于经济用途）的印戳，乙方有毛**的签字。合同签订后，毛**组织人员进行了施工，工程完工后，毛**与宣**就诸暨市旧城改造项目37#地块高压旋喷桩工程进行结账，总工程款为231421元，已付54000元，应扣款1850元，剩余应付款为175572元。宣**在结账单的落款处同样盖有“浙江益**限公司诸暨市旧城改造项目37#、38#、40#地块基坑围护及桩基工程技术专用章（此章不得用于经济用途）”的印戳。庭审中，毛**自认宣**在合同签订后及起诉前陆续通过转帐和现金的形式支付了134000元，尚有95572元至今未付，经多次催讨无果，毛**于2012年3月16日诉至原审法院，请求：1、益**司支付工程款95572.00元并支付逾期付款利息至付清之日止（自2010年9月1日至2012年3月15日计562天，之后按银行同期贷款利率另计），合计105358元。2、益**司承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院审理认为：本案的争议焦点在于宣**是否系益**司职务行为？益**司是否应对宣**未支付的工程款承担责任？首先，益**司将其承包的诸暨市旧城改造37#、38#、40#地块基坑围护及桩基工程的施工，又与其项目负责人宣**就该工程签订了《工程项目风险承包合同》，而以其合同约定内容看，宣**与益**司签有劳动合同和建立五金保障体系，虽然宣**的承包形式和原则为独立核算、自负盈亏，但该承包合同实际系内部承包性质。随后，宣**又将其承包的工程中的一块“诸暨市旧城改造项目37#地块工程的高压旋喷桩施工工程”以益**司的名义分包给毛**，并与毛**签订《高压旋喷桩工程施工合同》，宣**虽将“不得用于经济用途的技术资料专用章”与毛**签订合同和结账，只能说明益**司内部印章管理不善所致，而不能对抗外部的法律关系；另从益**司出示的已经为宣**支付了工程承包款的事实看，说明益**司与宣**是按照其之间的合同履行，即宣**有权确定了分包商、分包合同等并上报益**司的审批、备案，否则宣**将得不到益**司财务部门的认可，拿不到工程承包款。据此可以认定，宣**的对外分包行为系益**司的职务行为。故益**司所称宣**不是公司员工，也没有受其指派，宣**的行为不是职务行为的辩驳意见不符合事实与法律规定，原审法院不予采信。其次，宣**以益**司的名义将工程分包给不具有相应资质条件的毛**施工，违反了法律强制性规定，故本案所涉的《高压旋喷桩工程施工合同》应认定无效。因本案所涉工程已实际完工并验收合格，双方并无争议。又因为益**司与宣**之间的工程款并非完全结清，在已生效的杭州市拱墅区人民法院（2011）杭拱商初字第322号民事判决书中，已被确认了益**司支付给上海观**限公司（以下简称观佶公司）钢材款4289100元的事实可以印证。而在本案中，益**司同样提供以上证据用于说明其与宣**结清了工程款的事实，系重复举证且与事实相悖，原审法院不予采信。因宣**系益**司的职务行为，其欠付毛**的剩余工程款应由益**司承担责任。由于双方未约定付款期限，故对毛**主张的利息损失，可从其起诉之日起按照同期银行贷款利率计算。宣**经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，可作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，于2012年12月17日判决：一、益**司于判决生效之日起十日内支付毛**工程款95572元。二、益**司于判决生效之日起十日内支付毛**上述工程款从2012年3月16日起至判决确定履行之日止的利息损失，按本金95572元及年利率6.31％的标准计算。三、驳回毛**的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2407元，由毛**负担107元，由益**司负担2300元，益**司负担部分于判决生效之日起七日内向原审法院交纳。公告费650元，由毛**负担。

上诉人诉称

宣判后，上**坚公司不服原审判决上诉称：一、一审判决认定事实不清、证据不足，认定事实错误。（一）一审判决认定益**司与宣劲军之间存在劳动合同关系的事实不清、证据不足。益**司与宣劲军之间没有劳动合同关系。益**司没有与宣劲军签过劳动合同，从未为宣劲军缴纳过社会保险费用。本案一审中，毛**没有提供任何证据证明宣劲军与益**司之间存在劳动合同关系，一审判决认定存在劳动关系显然证据不足。已生效的杭州**民法院（2011）浙杭商终字第1058号民事判决已查清并在判决书第11页列明：宣劲军并非益**司的员工，其则是涉案工程的承包人，且承包原则为独立核算，自负赢亏。一审判决没有提供任何相反证据推翻该事实，就认定益**司与宣劲军存在劳动合同关系，显然认定事实不清、证据不足。（二）一审判决认定益**司受宣劲军、毛**之间签订的《高压旋喷桩工程施工合同》约束，该事实认定错误。益**司不是合同相对人，不应受合同约束。益**司与宣劲军之间成立建设工程施工合同法律关系、毛**与宣劲军之间的建设工程施工合同法律关系是两个不同的法律关系，基于合同的相对性原理，不存在对内对外之分，宣劲军欠付毛**的工程款应由合同相对人宣劲军承担。一审判决益**司是合同相对人，认定事实错误。一审判决也承认宣劲军将不得用于经济用途的技术资料专用章与毛**签订合同和结账，意味着该盖章对益**司没有约束力，该事实在另案判决中已确认。受到合同约束的只能是在合同落款甲方签字的宣劲军。一审认定益**司受该合同约束，认定事实错误。（三）一审判决认定益**司提交的支付观佶公司钢材料4289100元的付款凭证系重复举证且与事实相悖，对益**司与宣劲军结清工程款的事实不予认可，认定事实错误。基于益**司与宣劲军之间的承包关系，益**司支付观佶公司钢材款4289100元，对于观佶公司与宣劲军之间的买卖法律关系而言，该笔款项是材料款；对于益**司与宣劲军之间的建设工程施工合同关系而言，该笔款项是工程费用支出；两者系不同法律关系，同一份证据完全能说明两个法律事实。2011年9月5日，益**司与宣劲军经结算，确定截止2011年9月2日，益**司已为该工程支出费用10709344元，已收业主工程款9348900元。据此，就已收工程款而言，益**司与宣劲军已全部结清且为其垫付款项1360444元。一审判决不认可该事实，显然属于事实认定错误。二、一审判决认定宣劲军的行为构成职务行为，适用法律错误。一审判决认定宣劲军的对外分包行为属于职务行为，适用法律错误，于法无据。宣劲军的行为依法不构成职务行为。结合本案事实及法律规定，宣劲军的行为不符合职务行为的构成要件。宣劲军与益**司之间不存在劳动合同关系或雇佣关系，可见宣劲军不是益**司的员工，宣劲军是涉案工程的承包人，其将高压旋喷桩工程发包给毛**施工是基于其自负赢亏的经营利益，而非益**司的利益。宣劲军与毛**签订合同没有经过益**司的授权，加盖的技术专用章不能约束益**司，事后益**司对宣劲军的行为没有追认，也从未参与合同履行。结合上述事实，宣劲军的行为依法不构成职务行为。一审判决未提供任何法律依据认定宣劲军的行为构成职务行为，适用法律错误。请求：1、撤销（2012）杭**初安第707号民事判决，改判驳回毛**对益**司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由毛**、宣劲军承担。

被上诉人辩称

被上诉人毛**答辩称：第一，益**司认为毛**没有提供证据证明其与宣**签订劳动合同等证据，但是，这是内部资料，毛**不可能取得。其次，在毛**提供的其与宣**的承包合同中，明确其与宣**签订劳动合同，并缴纳五险，这可以证明宣**是其单位的员工。至于是否真实存在劳动关系，对此，毛**无法核实。第二，关于益**司主张的益**司与宣**签订的施工合同，与毛**与宣**签订的高压旋喷桩工程施工合同是两个不同的法律关系，益**司和业主的合同中明确提到了桩基工程包括了四类，其中就有高压旋喷工程，也就是说，毛**与宣**签订的合同包含于益**司与宣**签订的合同中的一部分。并且，从工程款的支付中也可以体现，因为业主先支付给益**司，益**司再支付给宣**，再由宣**支付给毛**，并且，毛**也拿到了部分工程款。第三，关于结算协议，该协议仅是列明了当时的情况，即益**司为该工程支付的款项以及收到业主的款项，并非与业主结算的单据。该协议第二条中列明，业主尚有款项未支付，不能由此证明该合同已经完全结清。第四，关于宣**的行为是否构成表见代理，该工程对外承包人是益**司，并且，宣**是该工程的项目负责人，毛**有理由相信宣**的行为代表益**司。并且，有该公司项目部的章，所以，一审判决具有事实和法律依据，请求：驳回上诉，维持原判。

被上诉人宣劲军未答辩。

二审调查中，毛**、宣劲军未向本院提交新的证据。益**司向本院提供证据：（2011）浙杭商终字第1058号民事判决书，证明宣劲军的身份并不是益**司的员工，其行为不构成职务行为；涉案合同上盖有的益**司的技术专用章，上面刻有的不得用于经济用途的字样，该章依法对益**司没有法律效力，该判决书中已经予以确认，因此，益**司不是涉案合同的相对方。毛**质证：对证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，因为该证据并非本案所提到的，本案是建设工程施工合同，该判决是买卖合同纠纷，并且材料送到工地，并非一定用于该工地，而工程就在该工地上是确实发生的，仅有毛**一人在做，是不具有可比性的。本院认证：益**司提供的证据系法院生效判决，真实性可以认定，该判决已认定宣劲军并非益**司的员工，而毛**并未提供足以推翻该事实的反驳证据，故对该事实本院予以确认，而该判决认定相关合同对益**司是否具有约束力与本案案涉合同并无直接关联性，不能证明益**司的其他待证事实。

本院查明

本院经审理认定的事实除原审认定“宣劲军与益**司签订有劳动合同，建立五金保障体系”应为“益**司与宣劲军签订的《工程项目风险承包合同》第十四条其他事项第3项规定：项目责任人与本公司签订劳动合同、建立五金保障体系”外，其余事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为：益**司承包诸暨市旧城改造项目37#、38#、40#地块基坑围护及桩基工程后，与宣**签订工程项目风险承包合同，承包形式为风险承包责任形式，独立核算、盈亏自负。根据双方签订的合同约定，宣**亦有权确定本工程合格的分包商。宣**于2010年1月20日以益**司的名义与毛武科签订了高压旋喷桩工程施工合同，将其承包的工程中部分工程分包给毛武科实际施工。益**司也认可该工程实际由宣**负责管理，而毛武科分包的工程也属于益**司承包工程范围内。且益**司亦认可施工现场公示反映的施工人即为益**司，而对于益**司与宣**之间的承包关系并未公示。故毛武科主张宣**系职务行为虽与本案查明事实不符，但其在签订合同时有理由相信宣**有权代表益**司，宣**与毛武科签订合同及结算的行为构成表见代理，案涉高压旋喷桩工程施工合同及结算对益**司具有约束力。益**司主张与宣**之间不存在劳动关系的上诉理由成立，本院予以采纳。但益**司认为不受案涉分包合同约束，无需承担合同义务的理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2189元，由浙江益**限公司负担（浙江益**限公司已预交二审案件受理费2300元，应退还111元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月六日