杭州金**有限公司与鲲鹏**限公司一案一审民事判决书

审理经过

原告鲲鹏**限公司（以下简称鲲**司）为与被告杭州金**有限公司（以下简称金**司）建设工程施工合同纠纷，于2015年1月12日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员金**独任审判，于2014年3月19日、4月21日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人蒋**，被告金**司的委托代理人黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告鲲**司起诉称：农**团职工安置房瓶窑区块项目工程由原告负责承包施工。2011年6月7日原、被告签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定：由被告对项目提供劳务分包，分包劳务的内容为：泥工、木工、钢筋工、架子工等，分包工作期限，共计570天，至2012年12月9日止，劳务报酬共计8500万元整。2011年8月29日原告预付被告工程款60万，而被告收款后在预定的期限内一直没有提供任何劳务。原告只能自行安排施工队伍完成施工任务。为此，原告认为，原、被告签订的合同由于被告未按约履行提供项目所需的劳务之义务，其行为已构成违约，并导致双方劳务分包的合同目的无法实现，应予解除，同时，其收取的工程款理应返还。

诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》；2、判令被告返还60万元工程款，并按6.15％银行年基准利率的四倍赔偿自2011年9月1日起至工程款归还时止的损失。3、由被告承担诉讼费。

原告鲲**司为证明上述事实，向本院提供证据材料如下：

1、《建设工程施工合同》1份，用以证明余**集团职工安置房瓶窑区块项目工程由原告负责承包施工的事实。

2、《建设工程施工劳务分包合同》1份，用以证明原、被告存在劳务分包的事实。

3、中**行进帐单1份，用以证明原告预付被告60万元工程款的事实。

被告辩称

被告金**司答辩称：原、被告双方签订的《劳务分包合同》只是形式上的劳务分包，并非实质意义上的工程劳务分包，即原告并未出于真实意思表示要将该项目的工程劳务作业分包给被告施工，双方签订的合同只具有形式上的意义，其实质是以形式上的劳务分包这样的合法形式掩盖其逃避工程监管和有关税、费这一非法目的的无效合同。就一般劳务分包工程的施工顺序而言，劳务分包首先依赖于工程承包人向劳务分包人提供可用于劳务分包作业的施工条件，但案涉工程项目，双方签订劳务分包合同后，原告从未向被告提供任何用于该项目施工所必需的施工图纸、技术资料，也从未向被告提供过任何可用于劳务施工的原材料、机具、设备等工程物资，因此双方的合同不具备实际履行的先决条件。从该劳务合同本身的约定来看，劳务分包报酬的取得形式约定采用固定报酬，而采用固定报酬在施工过程中无需计算工时和工程量，但该合同却没有任何关于报酬支付、结算方法的约定，因此该合同缺乏实际操作性。综上可以看出所谓劳务分包合同并非双方真实意思的劳务分包。实际上，该工程包括劳务工作在内的全部工程施工任务均由原告另行内部承包给了案外人周*施工包括劳务作业在内，根据原告与周*签订的内部承包合同原告将其从建设单位总包的全部工程的施工任务（约2.98亿元造价）以包工包料的形式全部内部承包给了周*负责施工，由此也可以看出，原被告双方根本不存在实际劳务分包的基础和履行条件。该工程的劳务分包是周*。至于已付60万的所谓劳务分包工程款，其性质并非工程预付款而纯粹是为了取得工程劳务发票和应付被告方的部分管理费用而过账支付，该款项也并非由原告公司汇出，而是由内部承包人周*负责的该项目经理部支付，被告在收到该款项后扣除了按约定应收取的0.8%的劳务管理费4800元以及为原告开具劳务发票而垫付的税金23940元后，合同约定税金是原告承担的，余额571260元于收款的当天便返还给了该工程内部承包人也就是项目经理部负责人周*，被告实际未获得任何工程劳务款，更无从再次返还该款项。退一步讲，若法院认为该劳务合同有效，则原告与被告签订了劳务分包合同后在原告未经被告同意的情况下擅自又将本已分包给被告的劳务工程又承包给了周*，造成被告无法继续履行该合同损害了被告依照合同约定收取管理费的权利，原告违约在先，被告保留另案追究原告赔偿损失的权利。而且根据合同约定分包工作施工期是开始工作日期从2011年5月10日至2012年12月止，被告到2015年才提起诉讼，早就已经超过了时效。综上，原告的诉讼请求无事实及法律依据依法应予全部驳回。

被**公司为证明上述事实，向本院提供证据材料如下：

1、《内部承包施工经济责任合同》1份，用以证明原告于2011年8月2日将已经分包给被告的项目劳务作业工程又另行包工包料地全部内部承包给了案外人周*,周*系原告认可的负责该项目部的原告公司代表。

2、余**税局完税凭证二份以及银行汇款回单一份，用以证明原告项目经理部汇款60万元开票所需缴纳的税金23940元按约定应由原告承担，扣除此税金和应收管理费4800元后余额571260元全部汇入原告的内部承包人即项目部负责代表周*账户内，被告实际并未取得该劳务费。

3、工伤保险参保人员增减名册6份、工伤认定表五份以及工伤支付保险费用支付申报表及费用结算通知单5份，用以证明该组证据表明被告实际为原告施工的该项目提供了劳务管理服务，均有原告公司的印章，自2011年4月至2013年1月被告公司副总周**以原告公司名义为原告该项目劳务作业人员代为办理工伤保险的申报、工伤认定及工伤费用结算支付工作，已经完成了双方约定的真实管理义务且应当收取管理费。

4、建筑行业农民工劳动合同3份、工伤事故终结处理协议书2份以及考勤表2份，用以证明包括徐**、罗**、严**等在内的该项目农民工虽然与被告签订了劳动合同，但实际用人单位仍为原告，即便是在工伤发生后的处理过程中也从未与被告发生劳动关系，该组证据印证所谓劳务分包合同并非真实意思的劳务分包，被告只是根据该劳务分包合同提供资料上的配合义务并提供工伤保险办理服务据此收取管理费用。

被告对原告提供的证据质证如下：证据1，三性没有异议。证据2，真实性没有异议，但认为原、被告双方只是形式上签订了《建设工程施工劳务分包合同》，即原告并未出于真实意思表示要将该项目的工程劳务作业分包给被告施工，在合同中双方对于如何支付分包工程款没有约定，仅约定管理费按照千分之八，营业税由原告承担；证据3，真实性、合法性没有异议，该款项系由原告所设立的案涉项目部支付款项也并不是预付工程款。

原告对被告提供的证据质证如下：证据1，对该合同原告方并不知情，真实性无法进行确认，原告与周*之间并没有发生就涉案工程的承包关系，周*不是原告的员工；证据2，对真实性没有异议，但银行汇款回单凭证上并没有反映被告将57万余元是汇入了周*本人的帐户，即使发生了被告支付给周*50多万元，也是原告和周*之间的经济往来，和原告没有关系；证据3，真实性没有异议，对关联性有异议，根据原、被告签订的劳务分包合同有关事故处理以及保险条款约定，参加的保险人员以及工伤的处理都是被告方来履行的合同义务，则本身就是被告应该履行的合同义务，不存在被告认为该组证据所要证明的是被告方实际是为原告提供劳务管理服务的事实，原、被告签订的是劳务分包合同，主要的合同义务被告应提供的是合同约定的劳务的，有关工伤保险和事故处理是合同约定的其他义务；证据4，对真实性没有异议，但对关联性有异议，被告所要证明的是由被告实际提供劳务管理服务的事实，其实是合同的约定，尽管被告提供相关的义务，但不是双方合同的主要义务，也不是本案原告诉讼的主要的事实理由，和本案诉讼没有关联性。

本院认为

根据以上质证意见，本院对双方当事人提交的证据认证如下：（一）原告提交的证据。被告对证据1-3的真实性均无异议，上述证据能证明本案相关事实，故本院确认上述证据作为认定本案相关事实的依据。（二）被告提供的证据1-4。结合庭审，本院认为，上述证据的真实性可以确认，并符合有效证据的采信规则，本院确认上述证据作为认定本案相关事实的依据。

根据当事人的陈述及上述有效证据，本院认定本案的事实如下：2011年6月7日，原、被告签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，主要约定：原告将其承建的农**团职工安置房瓶窑区块项目工程中泥工、木工、钢筋工、架子工等劳务内容分包给被告；开始工作日期为2011年5月10日结束工作日期为2012年12月9日止，劳务报酬共计8500万元整，支付方法为按总包合同的支付方式支付；管理费按劳务分包总额的0.8%收取，营业税由原告承担。2001年8月2日，原告与农**团职工安置房瓶窑区块项目工程项目部（以下简称瓶窑区块项目部）签订《内部承包施工经济责任合同》一份，主要约定原告将农**团职工安置房瓶窑区块项目工程以“包工包料、统一管理、独立核算、自负盈亏、指标考核、合理上缴”的项目法施工模式发包给瓶窑区块项目部，工程范围为总包合同约定的施工图范围，合同工期及质量标准以总包合同中约定的合同工期、质量为标准，承包总额暂定为29819.9006万元。案外人周*作为瓶窑区块项目部责任代表在《内部承包施工经济责任合同》中签字。2011年8月29日，鲲鹏建设集团有限公司农**团职工安置房瓶窑区块工程项目经理部通过银行转账的方式向被告支付60万元，次日被告在扣除0.8%管理费及营业税等共计28740元后将571260元汇入瓶窑区块项目部责任代表周*银行账户。

本院认为：原告在与被告签订《建设工程施工劳务分包合同》后，又与案外人周*为责任代表的瓶窑区块项目部签订《内部承包施工经济责任合同》，被告在收到瓶窑区块项目部转账支付的60万元并扣除管理费及营业税等费用后，于次日已经将剩余571260元返还给周*。周*系瓶窑区块项目部的责任代表，被告有理由相信其有权代表原告接收上述款项。且根据原、被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》，被告应该进场施工时间是从2011年5月10日开始至2012年12月9日止，原告应该早已知道被告未按约定时间进场施工其权利已经受到侵害，而在此后3年多的时间内，原告未向被告主张权利要求解除《建设工程施工劳务分包合同》并返回60万元工程款与常理不符，原告在提起本案诉讼时也已经超过2年的诉讼时效。综上，原告的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告鲲鹏**限公司的诉讼请求。

本案案件受理费9800元，减半收取4900元，由原告鲲鹏**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向杭州**民法院预交上诉案件受理费9800元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省**民法院，帐号：12×××68）。

裁判日期

二〇一五年五月七日