娄**与孙**、浙江中**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人娄**因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2013）绍民初字第4292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2006年11月2日签订的内外墙涂料承包合同载明：甲方浙江陶堰玻璃厂工程部孙**，乙方娄**；乙方承包外墙、内墙，包工包料；结算方式为甲方按实际定额工程量结算，外墙按公司统一价，乙方上报甲方项目部工程管理费及配套费按17.5%从每月产值进度款中扣除，内墙6元／平方米计算（内墙不包括税管费）；合同还对其他事项作了约定。合同落款处甲方有徐**与被告孙**签字，乙方有原告签字。2010年2月7日，徐**出具了陶堰玻璃厂娄**内外墙涂料结算清单一份，载明：合计713292.50元，扣除借款215000元，实际支付498292.50元，浙江中**堰玻璃孙**项目部委托娄**结算上述工程款。2013年11月29日，徐**再出具陶堰玻璃厂娄**内外墙涂料结算清单一份，载明：合计713292.50元，扣除借款215000元，实际支付498292.50元，对该笔款项浙江中**堰玻璃孙**项目部继续委托娄**结算上述工程款。

以上事实，由原告提供的内外墙涂料承包合同、2010年2月7日的结算清单、2013年11月29日的结算清单及当事人的陈述等证据所证实。

一审法院认为

原审判决认为：原告作为自然人并无承包工程的施工资质，原告签订合同承包工程，显然违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的强制性规定，故涉案的内外墙涂料承包合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，徐**作为在合同落款处甲方签字人之一，使原告有充分理由相信其有权出具结算的依据，故原告根据徐**所作的结算单向合同相对人孙**主张权利理由充分，该院予以支持。原告要求被告孙**支付自结算之日起的利息，符合法律规定，该院予以支持。原告认为被告中成公司将工程分包给被告孙**，但没有提供证据予以证明，被告中成公司也予以否认，故应当由原告承担举证不能的不利后果。原告主张按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向被告中成公司主张权利，该院认为该条中规定的发包人属于建设工程的建设单位，而被告中成公司为施工单位，原告要求被告中成公司在欠付工程价款范围内承担责任也不符合规定。本案中，原告并未与被告中成公司签订合同，原告要求突破合同相对性，主张被告中成公司承担连带责任，依据不足，该院不予支持。被告孙**经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其对于原告主张的事实放弃抗辩并自行承担相应的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告孙**支付原告娄**工程款498292.50元并赔偿该款自2010年2月7日起判决生效之日止按中**银行发布同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告娄**的其他诉讼请求。上述款项应于判决生效后十日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9883元（缓交），由被告孙**负担，于判决生效后七日内向该院交纳。

上诉人诉称

上诉人娄**上诉称：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。2005年4月，浙江**有限公司将其下属企业浙江绍**限公司的厂房建设项目整体发包给浙江中**限公司，而浙江中**限公司又将该项目中大部分工程违法分包给孙**，之后孙**又将该工程内外墙涂料项目分包给上诉人。2006年11月2日，上诉人与被上诉人孙**签订内外墙涂料承包合同，明确约定上诉人承包浙江绍**限公司内外墙涂料工程。上诉人按约履行完毕后双方在2010年2月7日确定未支付的结算款项为498292.50元。因上诉人为实际施工人，而被上诉人孙**下落不明，故上诉人可以提起包括发包人在内为被告的诉讼。因此，浙江中**限公司应当对本案的工程款及利息承担连带责任。原审认为上诉人应提供证据证明浙江中**限公司将工程分包给孙**，否则应承担举证不能的法律后果不符合法律规定。且实务当中，实际施工人几乎不可能取得承包方与违法分包方的合同关系方面的材料的。综上，请求改判被上诉人浙江中**限公司承担连带责任，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人浙江中**限公司答辩称：上诉人与被上诉人浙江中**限公司之间不存在任何合同关系。本案合同是另一被上诉人孙**与上诉人签订。原审时，法院没有审查过上诉人的诉讼时效的问题，请求二审法院进行审查，本案诉讼时效可能已经超过。

被上诉人孙**未作答辩。

双方当事人在二审中均未提交新的证据。

本院查明

本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点在于被上诉人浙江中**限公司在本案中是否应当承担工程款连带支付责任。本案中被上诉人孙**、案外人徐**与上诉人娄**签订合同约定由上诉人承包内外墙涂料工程、后案外人徐**以结算证明人身份对讼争工程作出结算清单之事实明确。讼争的内外墙涂料承包因上诉人无承包工程的施工资质而无效，但上诉人作为实际施工人，就其已完成的工程量，有权依据结算清单向合同相对方即被上诉人孙**主张支付相应工程款。故原审法院根据本案实际，判令被上诉人孙**支付工程款498292.50元并赔偿利息损失应属正确。上诉人虽主张二被上诉人之间存在分包关系，要求被上诉人浙江中**限公司在本案中承担连带责任，但对此并不能提供证据加以证明。且即使二被上诉人之间存在分包关系，但因被上诉人浙江中**限公司在本案中系施工单位，并非本案工程的建设单位，即其并不具备发包人身份，故上诉人要求被上诉人浙江中**限公司承担工程款的连带支付责任，也于法无据，本院依法不予支持。

至于上诉人申请本院调取浙江玻璃重整案中被上诉人浙江中**限公司申报债权的材料中关于浙江绍**限公司相关项目的决算报告和属于孙**的材料部分，以证实该结算报告中有被上诉人孙**和上诉人之间做的项目及二被上诉人之间的分包关系，但本院经审查后认为，上诉人申请调取的上述证据不属于二审中新的证据，且如上所述，上诉人欲申请调取的证据及其证明目的与本案审理结果并无实质性关联，故本院对其申请，依法不予准许。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9883元，由上诉人娄**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月六日