陶**与沈**、余姚市泗**发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人沈**因建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍*民初字第1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人沈**之委托代理人卢**、许**、被上诉人陶**及其委托代理人范**、原审被告余姚市泗**发有限公司之委托代理人谭臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2010年12月，被告泗**公司（发包人）与中**司（承包人）订立《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：泗门镇拆迁安置小区新建工程；工程地点：余姚市泗门镇汝湖路北侧；工程内容：7幢多层（其中1#、2#、3#楼框架6层、无地下室；4#、5#、6#、7#楼框架8层、含地下室1层；4幢小高层（其中8#、9#、11#楼框架12层、含地下室1层；10#楼框架13层、含地下室1层）；承包范围：桩*、土建及水电安装工程；本合同价款采用工程量清单填报固定单价方式确定。双方另对其他事项作了约定。2011年3月28日，被告沈**以甲方浙江中**限公司泗门项目部名义与乙方陶**签订一份《余姚市泗门镇汝湖路拆迁安置项目部基坑围护工程合同》（以下简称《基坑围护工程合同》），约定甲方将余姚市泗门镇汝湖路拆迁安置基坑围护工程交由乙方施工；承包形式为包工包料；水泥搅拌桩按每立方米135元计算，空搅部分按每立方米67.50元计算，空搅工程量按实结算，不含添加剂，土钉采用钢管，单价每米35元，按图少打土钉以每米12.50元计算，锚杆控制在10000米-12000米之间，喷锚按每平方米60元计算，工程量按实结算；付款方式为水泥搅拌桩完工后，付水泥搅拌桩工程款的50%，正负0.00线浇好后，支付到工程款的60%，竣工验收后支付到总工程款的90%，余款一年内付清等。签约以后，原告组织人员进场施工并完成涉案基坑围护工程。2011年9月1日，被告泗**公司委托浙江开**限公司对涉案基坑围护中的27根锚杆进行抗拔试验，其结论为满足设计要求。包括涉案工程在内的泗门镇安置小区1#-11#楼及地下室于2013年2月1日经建设、勘察、设计、施工、监理五方主体验收合格。2012年9月4日原告以中**司系余姚市泗门镇汝湖路拆迁安置工程的总包单位，沈**为该工程的施工现场负责人，沈**作为沈**的侄子并受沈**的委托与陶**签订基坑围护工程合同，中**司迄今已付陶**工程款600000元，故而沈**、沈**的行为均代表了中**司，中**司是合同的相对人为由向该院起诉沈**、沈**及中**司，并明确要求中**司承担支付工程余款1465195元及逾期付款利息。该案审理期间，根据原告的申请，该院委托绍兴明晨建设项目**公司对涉案基坑围护工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定意见：根据原告提供的图纸及设计变更联系单，涉案基坑围护工程造价为2065195元。原告为此支出鉴定费14115元。该院于2013年5月8日对该案作出（2012）绍民初字第3021号民事判决书，该判决认为，对于沈**的签约行为，既没有被告中**司的事后追认，也未有沈**的明确授权，也没有沈**有权代表中**司进行签约的客观表象。原告作为基坑围护工程合同缔约一方，在签约时未审查沈**的具体授权范围，也未要求中**司在合同上加盖有效的公司印章，现原告主张中**司系基坑围护工程合同的合同相对人并要求其承担合同债务，理据不足，该院不予支持。据此判决驳回原告的诉讼请求。该判决双方均未上诉，已经生效。2013年6月26日，原告又以沈**、谢**为施工合同相对人，中**司、泗**公司至今欠付沈**、谢**工程款为由向该院起诉沈**、谢**、中**司、泗**公司，诉请要求沈**、谢**立即支付工程款1465195元及逾期付款利息，中**司、泗**公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，诉讼费用和鉴定费用由被告负担。该院于2013年11月26日对该案作出（2013）绍民初字第2218号民事判决书，该判决认为，原告向没有合同关系的被告沈**、谢**主张工程款，事实和法律依据均缺乏，该院不予支持。被告中**司并不是司法解释规定的发包人，被告泗**公司并不存在欠付被告中**司工程进度款的问题，原告要求被告中**司、泗**公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，理据不足，该院不予支持。据此判决驳回原告的诉讼请求。原告不服该判决，于2014年1月14日向绍兴**民法院提起上诉，该院于2014年3月31日对该案作出（2014）浙绍民终字第132号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决为终审判决。现原告以被告沈**系合同相对人，应承担支付工程款的责任，被告泗**公司应在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任为由诉至该院要求处理，酿成纠纷。

一审法院认为

原审法院认为：1.原告起诉是否符合法律规定？2.被告沈**应否承担支付工程价款及利息的民事责任？3.被告泗**公司应否在欠付工程款范围内承担付款责任？（一）关于原告起诉是否符合法律规定的问题。被告沈**、泗**公司辩称原告为本案纠纷业经多次诉讼，现原告又以同一事实和法律关系提起诉讼，有违一事不再理的诉讼原则。经查，原告在（2012）绍民初字第3021号案中的主要诉讼理由是认为中**司系施工合同相对人，依法应承担支付工程款的责任，沈**、沈**的行为代表中**司；在（2013）绍民初字第2218号案中的主要诉讼理由是认为沈**、谢传水系施工合同相对人，依法应承担支付工程款的责任，中**司、泗**公司至今欠付沈**、谢传水工程款，依法应负连带清偿责任。而原告本次诉讼的主要理由是认为被告沈**系施工合同的相对人，依法应承担支付工程款的责任，泗**公司至今欠付中**司工程款，依法应负连带清偿责任，该诉讼的事实和理由与上述两案诉讼的事实和理由并不相同，不存在重复起诉的问题，被告沈**、泗**公司该项抗辩理由不当，该院不予采纳。（二）关于被告沈**应否承担支付工程价款及利息的民事责任的问题。首先应当明确的是，本案原告是作为实际施工人来起诉主张权利的。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，是一个有特定含义的概念，专指无效合同的承包人，如与转包人、违法分包人有合同关系的实际施工人或没有资质借用有资质施工企业名义签订施工合同的承包人，实际施工人并非直接从事劳务的农民工或其他建筑工人。该院已生效的（2012）绍民初字第3021号民事判决已认定原告与沈**订立基坑围护工程合同后组织人员进场施工并完成涉案基坑围护工程，故原告系涉案工程的实际施工人不容置疑。由于原告未取得施工资质，其与被告沈**之间的承包关系依法应认定无效。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支付。”本案中，包括涉案工程在内的泗*镇安置小区1#-11#楼及地下室于2013年2月1日经建设、勘察、设计、施工、监理五方主体验收合格之事实，业经（2013）绍民初字第2218号生效民事判决书认定，现原告起诉主张工程款，于法有据，该院应予支持；其次，合同相对性原则决定了原告只能向被告沈**主张工程款。合同相对性决定了合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同一方当事人才能够对另一方当事人基于合同提出请求或者提起诉讼；只有合同当事人才能够享有合同所规定的权利，并承担该合同义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，合同关系以外的人不负违约责任，除法律与合同另有约定外，第三人不对合同当事人承担合同上的义务和责任。如上所述，案涉《基坑围护工程合同》系原告与被告沈**签订，原告也是基于该合同才组织人员进场施工，被告沈**依法应当承担《基坑围护工程合同》合同项下的付款责任。被告沈**辩称其实际并未承建涉案工程，故无须承担支付工程价款的责任，于法无据，该院不予采纳。其三，关于工程价款认定问题，在（2012）绍民初字第3021号案中，该院为查明事实，根据原告申请按照双方约定的口径依法委托绍兴明晨建设项目管理有限公司进行鉴定，鉴定意见为：根据原告提供的图纸及设计变更联系单，涉案基坑围护工程造价为2065195元。该鉴定报告证据来源真实、合法，内容亦与本案事实具有直接的关联性，依法可作为本案的定案依据，该院据此确定涉案基坑围护工程的工程价款为2065195元。被告沈**依法应在工程竣工验收合格后付清原告工程款。原告在（2012）绍民初字第3021号案中自认已收到工程款60万元，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”现原告反悔不同意扣除，但无相反证据推翻这一自认，故该院认为该款仍应从原告应得工程价款中扣除。被告沈**该项抗辩理由成立，该院予以采纳。沈**应自行理直与实际付款人之间的关系。沈**实际尚应支付工程款1465195元。其四，关于利息支付问题，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程款利息系法定孳息，当事人对欠付的工程款的利息应予以支付，利息自应付工程价款之日起计付。因本案合同为无效合同，因此不会发生当事人订立合同时所期望发生的结果，但会出现法律规定的一些后果，如返还财产、折价补偿、赔偿损失等，故本案工程款应付之日该院确定为竣工验收之日即2013年2月1日，利息起算日为次日即2013年2月2日，标准按照中**银行发布的同期同类贷款利率，原告要求从2011年8月1日起计算利息，于法无据，该院不予支持。最后，关于鉴定费14115元，该项费用系原告为确定涉案基坑围护工程价款而支出的合理费用，且经（2012）绍民初字第3021号生效民事判决所认定，故原告要求被告沈**支付其垫付的该项费用，理由正当，该院予以支持。（三）关于被告泗**公司应否在欠付工程款范围内承担付款责任的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告作为实际施工人，要求发包人即被告泗**公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，但未能提交相应证据证明被告泗**公司存在欠付工程款的事实，应承担举证不能的不利后果，且根据庭审调查的事实，现发包人即被告泗**公司与承包人即中**司在工程经竣工验收合格后尚处于审计结算阶段，凭现有证据尚不能确定发包人尚应付承包人多少工程价款，故原告要求被告泗**公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，理据不足，该院不予支持。被告泗**公司该项抗辩理由成立，该院予以采纳。同时，因被告泗**公司对原告不负工程款支付义务，故原告要求被告泗**公司支付其垫付的鉴定费的诉讼请求，理据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告沈**应支付原告陶**工程款1465195元，并支付该款自2013年2月2日起至判决确定付款日止按中**银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，款限于判决生效后十日内履行完毕；二、被告沈**应支付原告陶**鉴定费14115元，款限于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告陶**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25722元，由原告负担9634元，被告沈**负担16088元，其中被告负担部分限于判决生效后七日内向该院缴纳。

上诉人诉称

上诉人沈**上诉称：一、原审认定事实错误。2011年3月28日上诉人与陶**签订《基坑围护工程合同》是事实，但因工程保证金问题，中联**限公司最终并未将围护工程交由上诉人承建，故在签约主体上上诉人系不适格主体，且没有中**司、沈**、谢**授权，上诉人无权签订该合同。原审仅凭上诉人签订合同这一形式要件，判决上诉人承担支付工程款义务，属认定事实错误。二、原审适用法律错误。在双方签订合同无效后，上诉人并不是支付工程款的义务主体。上诉人在本建设工程中无任何法律地位，既不属于建设方，也不属于总承包人，也不属于分包人、转包人或实际施工人，也没有任何收益，原审判决上诉人承担责任无事实和法律依据。即使法院要判上诉人承担，也只能是针对上诉人违约行为所造成的损失判决承担责任，而非支付工程款的责任。三、原审判决违反一事不再理原则。被上诉人提起一系列诉讼，现被上诉人又推翻原审庭审中的陈述，认为上诉人系合同相对人，不尊重事实和法律，依法不应得到支持。四、原审程序违法。原审中上诉人提交了沈**与谢**的书面证明，原审法院既没有进行审查，也没有再次开庭进行质证，更没有在判决书中进行表述，属程序违法。综上，被上诉人始终无证据证明沈**、谢**把承建的工程发包给上诉人，证据无法形成锁链，即使被上诉人真系实际施工人，也只能向相关利害关系人主张。综上，原审认定事实错误、适用法律不当，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人陶**的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人陶*永答辩称：原审判决程序合法，认定事实正确，适用法律正确，请求依法维持。根据多份生效的法律文书确认，本案被上诉人系施工合同的实际施工人，根据合同相对性原则，其只能向上诉人主张工程款，无权向第三方主张权利。上诉人起诉并未违反一事不再理原则。在原审举证期限内及在庭审过程中，上诉人始终未向原审法院提交过任何证据，其在事后提交的所谓证据已经超过法律规定的举证期限，因此原审法院不予采纳符合法律规定。

原审被告余姚市泗**发有限公司答辩称：原审认定原审被告无须承担付款责任是正确的。对于其他内容请二审法院审查认定。

各方当事人在二审中均未提供新的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案中上诉人沈**以浙江中**限公司泗门项目部名义与被上诉人陶**签订《余姚市泗门镇汝湖路拆迁安置项目部基坑围护工程合同》、合同落款处由上诉人沈**作为甲方签名确认之事实明确，而生效的原审法院（2012）绍民初字第3021号民事判决、（2013）绍民初字第2218号民事判决已认定被上诉人陶**为实际施工人，并认为被上诉人陶**主张浙江中**限公司系合同相对人并要求其支付工程余款、被上诉人陶**向没有合同关系的沈**、谢**主张工程款并要求浙江中**限公司、余姚市泗**发有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，理据不足，均判决驳回了被上诉人陶**的诉讼请求。故根据生效判决认定及本案实际，应当认定被上诉人陶**系与上诉人沈**之间存在工程承包合同关系，且因被上诉人陶**未取得施工资质但施工工程实际已经竣工验收合格，上诉人沈**应当依法承担合同项下的付款关系。原审法院根据生效的（2012）绍民初字第3021号民事判决中的司法鉴定造价结论，结合被上诉人陶**的自认收款情况，判令上诉人沈**支付相应工程余款及利息，符合法律规定，应属正确。

至于上诉人主张的是否违反一事不再理原则的问题，本院经审查后认为，本次诉讼被上诉人陶**主张支付工程余款的事实和理由均与前述二案不同，不存在重复起诉的问题，原审法院对此作出的评判应属正确。对于上诉人主张的程序问题，本案经审查上诉人在原审举证期限内及庭审中均未提交证据，故其现主张原审未对其提交的书面证明进行质证和审查构成程序违法，于法无据，本院不予采信。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。上诉人的上诉请求依据不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25722元，由上诉人沈**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十四日