欧陈定与浙江**限公司、湖北雅**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人欧陈*因建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第3005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人欧陈*的委托代理人陶**，被上诉人**有限公司（以下简称雅**司）的委托代理人吴**到庭参加诉讼。被上诉人浙江**限公司（以下简称永**司）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定，2012年1月10日，发**尚公司与承包人永**司签订一份《湖北鄂州海宁皮草城项目工程施工补充合同》，约定根据双方签订的湖北鄂州海宁皮草城项目工程施工合同，工程名称为涉案工程即湖北鄂州海宁皮草城项目工程；承包范围为施工图；工期150天，永**司在签订承包合同书前向雅**司交纳履约保证金200万元，其中质量保证金40万元、工期保证金120万元、安全保证金40万元，均不计息；工期保证金在主体工程结顶验收合格之日返还50万元，待工程竣工综合验收合格之日起一个月内，如无疑义则全部返还给永**司；工程造价暂定5066万元，具体以决算价审核为准等。

2012年1月10日，甲**公司与乙方欧陈*签订一份《建设工程项目管理协议》，约定工程名称为涉案工程；合同造价5066万元；工程内容为施工图范围；工期暂定150天；乙方受甲方委派对涉案工程施工进行全面负责，是甲方的授权代表；工程取费标准及下浮按甲方与建设方合同条款计取，乙方除按约向甲方缴纳税金及附加、管理费及统筹基金外，甲方另收取工程造价净1%；乙方必须全面履行大合同的各项义务与承诺，并自行完成施工；乙方应向甲方交纳履约保证金200万元，在2012年1月10日交付100万元，在2012年2月底前交付剩余100万元等。

2012年5月3日，发**尚公司与承包人永**司签订一份《建设工程施工合同》，约定由永**司承建雅**司发包的涉案工程；开工日期2012年5月3日，竣工日期2012年12月8日；采用固定总价方式，合同价款5598.890195万元等。

另查明，2012年6月4日，欧*定汇款100万元给孙志江。欧*定组织人员对涉案工程进行了施工，该工程于2013年10月8日通过竣工验收。

一审法院认为

原审法院审理认为，永**司在承包雅**司发包的涉案工程即湖北鄂州海宁皮草城项目工程以后，自己不履行施工义务，而是通过与欧陈*签订《建设工程项目管理协议》的形式将该工程全部施工内容承包给欧陈*施工，该行为违反了我国法律的禁止性规定，加之欧陈*本身无施工资质，故永**司和欧陈*间签订的《建设工程项目管理协议》的实质为工程转包合同关系，该合同应依法认定无效。

针对欧陈*要求返还履约保证金及赔偿利息损失的诉求问题。原审法院认为，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。欧陈*主张其向永**司、雅**司分别交纳履约保证金100万元、100万元，但永**司未到庭明确承认其收到欧陈*交纳的保证金，雅**司也明确予以否认。据此，欧陈*对自己的上述事实主张有责任提供证据加以证明。欧陈*为证明自己的上述主张，向法院提供了银行交易流水清单、银行特种转账借方传票、个人业务凭证予以佐证。经原审法院审查，欧陈*提供银行交易流水清单，用以证明其于2012年1月10日向永**司交纳保证金50万元，但该书证只证实2012年1月10日，由62×××49银行账户划入12×××53银行账户50万元，但该书证不能直接证明欧陈*主张的待证事实即永**司通过该银行划款取得欧陈*交纳的保证金50万元；欧陈*提供银行特种转账借方传票，用以证明永**司于2012年1月10日又收到欧陈*交纳的保证金50万元，但该书证系复印件，并不能单独作为认定案件事实的依据，不能证明欧陈*的事实主张；欧陈*提供个人业务凭证，用以证明其向雅**司交纳保证金100万元，但该书证只能证明欧陈*向案外人孙**汇款100万元，亦不能直接证明欧陈*的事实主张。据上述分析，欧陈*提供的证据尚不足以证明其向永**司、雅**司交纳合计200万元履约保证金的事实，应依法由其承担不利后果。

综上，欧陈*的诉讼请求，缺乏事实依据，依法不予支持。永**司未到庭应诉，不影响法院根据查明的事实作出处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告欧陈*的诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，由原告欧陈*负担。

上诉人诉称

上诉人欧陈定不服原判，提起上诉称：一、上诉人于2012年1月10日通过永**司向雅**司缴纳保证金100万元。上诉人在一审中提交的流水账单与银行凭证复印件相互印证，应予认定。2012年1月16日永**司将100万元履约保证金划入雅**司银行账户。二、上诉人于2012年6月4日通过孙**向雅**司支付100万元保证金。根据雅**司工商登记信息，孙**系雅**司四个股东之一，又系雅**司副总经理，其有权代表雅**司收取履约保证金。此外，永**司与上诉人并非转包关系，而是永**司出借资质给上诉人，双方是挂靠关系，管理协议与补充协议均属无效。请求二审法院撤销原判，依法改判二被上诉人返还200万元保证金；一、二审诉讼费由二被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人雅**司答辩称：一、雅**司与上诉人之间并无合同关系，雅**司没有向上诉人或者永**司收取200万元保证金。二、退一万步讲，即使雅**司收到该款项，上诉人也无权向雅**司主张权利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人永**司未作答辩。

上诉人欧*定在二审中提供了以下证据：1、银行转帐凭证三份（原件存于永**司财务部门），证明2012年1月10日上诉人向永**司支付100万元保证金，2012年1月16日永**司向雅**司支付100万元保证金。2、收款证明一份，证明2012年1月11日永**司确认收到上诉人100万元保证金；孙**是雅**司副总经理，上诉人通过孙**另外支付100万元保证金有合理理由。3、鄂州市公安局鄂城区分局经侦大队询问笔录一份，证明孙**是雅**司的副总经理及股东，其有权代表雅**司收取保证金。4、2013年4月26日出版的《楚天时报》a04版一份，证明2012年10月1日雅**司已实际使用鄂州海宁皮草城，同时证明郑**是雅**司总经理。被上诉人雅**司质证认为，证据1系复印件，无法与原件核对。证据2相当于证人证言，只能证明永**司与上诉人发生的关系，无法证明上诉人与他人发生的关系。对证据4真实性予以认可，但不能达到上诉人的证明目的，相关人员的身份、开工、竣工时间均应以相关文书为准。被上诉人永**司未发表质证意见。此外，上诉人还申请本院调取永**司银行账户入账记录等。本院认证认为，上诉人欧*定提供的上述证据及调查申请，均不属于《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审中的新证据，故对上述证据不作认定，对其调查申请亦不予准许。

被上诉人永**司、雅**司在二审中均未提供新的证据。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院围绕上诉请求和理由审理认为，根据已经查明的事实，2012年1月10日、5月3日永**司与雅**司分别签订《湖北鄂州海宁皮草城项目工程施工补充合同》及《建设工程施工合同》，约定由永**司承建雅**司发包的涉案工程；2012年1月10日上诉人与永**司签订《建设工程项目管理协议》，约定永**司委派上诉人对涉案工程施工进行全面负责。首先，从合同相对性角度分析，上诉人系受永**司委派进行施工，但上诉人与雅**司之间并无直接合同关系，因此，上诉人要求雅**司返还履约保证金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。其次，对上诉人与永**司签订的《建设工程项目管理协议》进行分析，第三条中约定：“接到乙方（上诉人）决算资料和交工验收资料后及时会同乙方向建设单位结清工程款，并在与建设单位结清工程款后及时与乙方结清工程款”，除此之外，该协议对履约保证金的退还无明确约定。本案诉讼中，双方当事人确认就涉案工程各方主体并未进行过结算。本院认为，在涉案工程未进行结算且上诉人与永**司对于履约保证金退还无明确约定的情况下，上诉人要求永**司退还履约保证金，理由欠缺。况且，就上诉人是否已依约支付200万元履约保证金这一事实，上诉人在一、二审中均未提供足够充分有效之证据加以证明，故对于上诉人要求永**司返还200万元履约保证金的诉请，本院亦不予支持。

综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22800元，由上诉人欧陈*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十二日