俞**与浙江**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人俞**因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2013）绍民初字第2738号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明：2008年12月，被告承建业主单位徐州海**限公司发包的矿热炉土建工程。2009年2月，被告另承建该业主单位发包的配电房工程、炼钢车间土建工程。

2010年7月，被告承建业主单位徐州**限公司发包的B1、B2、B4、B5单层钢结构厂房工程，该工程的项目经理为温占民。同年7月，被告另承建业主单位徐州**限公司发包的C1、C2三层框架厂房工程，该工程的项目经理为韩军歧。张**作为被告代理人参与上述两项工程的投标活动。

2011年12月28日，结账人张**出具结账单一份交原告为凭，载明油漆班俞建国完成徐州海**限公司相关工程的油漆款共计444584.40元，扣除已领工程款220000元，还余224584.40元。

2012年11月28日，结账人张**出具结账单一份交原告为凭，载明油漆班俞建国完成B1、B2、B4、B5、C1、C2厂房工程的油漆款等共计591110元，扣除已领工资80000元，还余511110元。

现原告向该院起诉，以张**代表被告以口头方式将前述涉案油漆工程分包给其实际施工为由，要求被告再支付涉案油漆工程款计735694.42元及其相应利息，遂酿成本案纠纷。

一审法院认为

原审判决认为：合同关系是存在于特定当事人之间的权利义务关系，原则上仅在合同当事人之间发生效力，并不及于第三人，此称为“合同相对性”。分析原告的诉讼请求及其诉由可知，其主张张**代表被告将业主单位徐州海**限公司、徐州**限公司、徐州**限公司发包给被告的相关工程中的涉案油漆工程以口头方式分包给原告施工，上述口头施工合同对原、被告具有约束力，原告由此取得实际施工人地位，在其完成涉案油漆工程后，有权向其合同相对人即被告主张工程款债权。该院认为，在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对于合同订立和生效的事实应承担举证责任。对于原告所主张的上述口头分包合同的事实，被告持有异议并认为原告主张的合同关系不存在。根据我国合同法第十条的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。所谓口头形式，是指没有以合同书、信函等可以有形地表现所载内容、双方以口头语言达成协议的形式。根据当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明的举证规则，原告主张口头分包合同成立，其负有举证义务。但经该院审查原告提供的全部证据，均不能直接证明该项事实，故原告应承担由此产生的不利后果。另，根据查明的事实，原告持有张**出具的二份结账单，但上述结账单只反映结账人张**认可原告完成涉案油漆工程价款并出具结账单的事实，该行为不能改变被告非原告所主张的口头分包合同的合同相对人之事实。而且上述结账单不能证实被告通过债务承担等方式愿意成为涉案油漆工程价款的债务人，原告据此向被告主张涉案油漆工程款债权，该院不予支持。至于由上述结账单所引起的法律纠纷，应由实际行为人之间自行解决处理。综上，原告未充分举证证明被告作为合同相对人将涉案油漆工程分包给其施工，原告凭借张**出具的结账单向被告主张支付涉案油漆工程款，缺乏充分的法律依据，该院对原告提出的诉讼请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告俞**的诉讼请求。案件受理费11157元，减半收取5579元，由原告俞**负担。

上诉人诉称

俞**不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清，张**是被上诉人在涉案工程中的项目负责人，其将涉案工程的油漆工作承包给上诉人及出具结账单的行为非其个人行为，应由被上诉人承担责任；2、原审判决适用法律错误，未依法确定双方当事人的口头分包合同成立不当。本案证据完全可以证明张**是被上诉人的工作人员，但原审法院未予认定错误。综上，要求依法改判。

被上诉人辩称

被上诉**有限公司辩称：被上诉人从未与上诉人签订过任何的施工合同，也未将上诉人所称的相关油漆工程分包给上诉人施工，双方之间根本不存在任何的法律关系，上诉人所称的张**并非被上诉人员工，也并非上诉人所称的由被上诉人承建的相关工程的项目经理以及项目负责人，其行为与被上诉人没有任何法律关系，因此上诉人的诉请没有任何事实和法律依据，请求依法驳回。

本案争议的焦点在于：上诉人提出被上诉人应支付徐州海**限公司相关工程油漆款的主张是否成立。

根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

在本案中，上诉人主张被上诉人被上诉人应支付徐州海**限公司相关工程油漆款，在一审时提供了名片、工号牌、照片、订单合同确认书，用以证明张**系被上诉人承建涉案工程的项目经理、项目负责人，但原审法院认为，上述证据不能直接证明上诉人的待证事实，故不予认定。在二审中，上诉人又提供了浙江**限公司工资发放单、工程项目施工管理人员名单、徐州**限公司B1、B2、B3、B4厂房工程井架拆施工方案、塑钢门窗承包合同一份、行政处罚告知书及处罚决定书、罚款收款收据、协议书以及建筑施工安全隐患整改通知书、会议纪要一份、关于可否提前支付工程款的报告、发货单3张、佳典**公司厂房墙面板尺寸及樊**的工程师资质证明，以证明张**与浙江**限公司的关系。被上诉人质证后认为，对证据的三性均有异议，上述证据均不能证明上诉人所要主张的事实。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。由于上述证据不符合法律关于二审中“新的证据”之规定，同时又不能证明上诉人所主张的张**的行为应由被上诉人承担责任的事实，故上述证据不作为认定本案事实的有效证据予以收集。鉴于双方当事人在二审中未提供其他新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为

综上，原审判决认定事实清楚，程序正当，上诉人的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费用11157元，由上诉人俞**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年二月十日