周*与嵊州市**有限公司、嵊**育中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周*、嵊州**限公司（以下简称某某公司）为与原审被告嵊州市某某中心（以下简称某某中心）、原审第三人浙江某某有限公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省嵊州市人民法院（2012）绍嵊民初字第2010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2013年10月23日、2013年11月6日公开开庭对本案进行了审理。上诉人周*及其委托代理人宋**、上诉人某某公司的委托代理人张**、相垚，原审被告某某中心的委托代理人应胜南，原审第三人某某公司的委托代理人周**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：被告某某公司通过投标中标取得某某中心游泳健身楼土建和装饰装修工程的承包施工权。2009年3月8日，被告某某公司与被告某某中心签订了《建设工程施工合同》一份，双方约定嵊州市某某中心将“游泳健身楼”的土建、装饰装修、水电安装等工程发包给被告某某公司承包施工，工期为总日历天数420天，工程款暂定1418万元；建设单位的工地负责人为黄**，施工单位的工地负责人为应少锋、张**；竣工结算依据为2003版浙江省定额等。2009年11月20日，原告借用第三人某某公司的资质与被告某某公司签订了《幕墙工程分包施工合同》一份，双方约定，由第三人承包某某中心健身楼幕墙工程，面积约1600㎡，施工范围为幕墙施工图中所有涉及内容（含预埋件、包工包料），其中施工用的吊蓝及费用由某某公司负担；结算方式：LC5、180系按780元／㎡计算，LC6、180系910元／㎡计算；LC4、160系按910元／㎡计算；110系按770元／㎡计算。付款方式：工程款约140万元，每月按双方确定的工程量支付70%，在每月15日前付清；幕墙主体结构完工后付至工程款的80%，其余20%工程款于决算审核后七日内付清，发包方在收到施工方竣工结算书后，在七个工作日内不予答复的，视为认可该结算书。该工程质量保修期为3年。合同还对其他事宜作了约定等等。2010年4月3日，原告与被告某某公司项目经理签订了《某某中心游泳健身楼幕墙工程施工分包补充协议》一份，双方约定：幕墙面积按投影面积计算；工程款结算条款除重复了原合同外，对C1515A、C1515B按770元／㎡计算，以上工程款包括预埋件等所有涉及幕墙安装的人工与材料；工期从补充协议签订后60天完工；原告每次领款前必须向某某公司交付材料发票70%、人工工资发票30%；原告在保质保量、确保安全和工程进度的前提下，某某公司补贴原告75000元。2010年8月28日，第三人某某公司向建设单位提交《幕墙分项工程报验申请表》。2010年9月10日，某某中心游泳健身楼土建和装饰装修工程通过竣工验收。某某中心游泳健身楼已投入使用。

另查明，某某中心游泳健身楼工程系由当地政府全额拨款的公建项目。在工程通过竣工验收后，嵊**政局委托浙江宇**有限公司对某某中心游泳健身楼工程项目进行工程造价审计，该咨询公司于2012年12月20日作出《工程造价报告书》。该院审理期间，原告提出对幕墙面积进行司法审计，该院委托浙江信**限公司对原告施工的幕墙面积进行了司法审计，鉴定结论：1、根据实地测量某某中心健身楼工程中的幕墙窗类型LC4面积为393.76㎡、LC5面积为480.67㎡、LC6面积为689.99㎡、C1515A、B、C面积为128.25㎡；2、幕墙屋顶女儿墙铝板包边面积162.08㎡；3、竣工图中G-H轴处幕墙窗类型LC1面积70.73㎡。原告实际可得工程款为1605291.90元。截止2012年1月21日，某某公司支付原告工程款120万元，支付第三人工程款3万元，合计已支付工程款123万元。某某中心在审理期间承认尚欠某某公司装饰装修工程款168万元。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于幕墙分包合同效力的评析。原告借用第三人的装饰装修资质与被告签订某某中心游泳健身楼幕墙工程施工合同，系借用他人资质承包施工的行为，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第一条第（二）项的规定，该合同应当认定为无效合同。因原告施工的幕墙玻璃工程已经验收合格，且建设单位已投入使用，故原告可以依照《司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，故原告有权请求分包人即被告某某公司按照约定支付工程价款。

二、关于财政委托审计与司法委托审计的关系问题。按照最高人民法院（2001）民一他字第2号的答复意见，财政委托审计是国家对财政投资的建设项目实行的行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。从该批复精神分析，财政委托审计也不影响分包合同的效力。因某某公司与原告之间未约定幕墙面积按照财政委托审计报告进行确定的内容，因此，财政委托审计确定的幕墙面积对案外人原告不具有约束力。同时，财政委托审计报告确定的工程单价高于原告主张的工程单价，双方未约定参照财政委托审计报告的单价确定工程款，如参照适用更不利于被告某某公司。概言之，两者相互独立，适用对象不同。本案在审理时，原告申请对幕墙面积进行司法审计，该院委托浙江信**限公司对原告施工的幕墙面积进行审计，该公司通过查阅备案的图纸并进行了实地测量，得出原告实际施工的面积，具有真实性、合法性和关联性，应当作为本案定案依据。按照《浙江省建筑工程预算定额（2003版）》的规定，幕墙封边、封顶等应单独计算工程量。被告某某公司称按照合同约定应按“投影面积”计算幕墙面积，其他预埋件和材料均包含在内不应另行计算面积。该院审核认为，该条款应理解为仅仅约定投影面积内的预埋件和材料，对于封边、封顶部分铝板等材料在行业中不称为“预埋件”等材料，同时该院对单价的差额进行了分析，被告某某公司在分包后产生的价差仍在合理区间内，因此，被告某某公司的抗辩理由违反了该行业预算定额的规定和通常意义上的理解，故对其抗辩理由不予采信。

三、关于原告施工部分幕墙工程款的确定和逾期付款利息的计算问题。原告与被告某某公司在分包合同中约定分包人在收到原告竣工决算书后七日内未作答复，视为接受原告主张的工程价款。经审查，原告向被告某某公司提交的所谓决算书，未附相应的子项目和明细表，也不是专业人员制作，其充其量仅仅是一份大概的估算表，因此，该决算书对本案无证明力。幕墙工程施合同工无效的，其结算条款仍有效。因此，对于单价明确的LC4、5、6应当按照合同约定的单价予以确定。因LC1与LC6结构一致，故按LC6价格910元／㎡确定单价。对于封边、封顶部分参照财政委托审计报告计算为580元／㎡左右，考虑到分包工程合理的价格差，该院酌定以500元／㎡确定单价。因原告未能提供按照补充协议约定的时间完工的证据，同时，第三人请求验收的报告落款时间为2010年8月28日，故确认原告的完工时间为2010年8月28日。根据补充协议的规定，确认原告已逾期完工，故原告不能再主张75000元追加工程款。综合上述分析，原告实际可得工程款为1605291.90元，扣除已付123万元，可再得工程款375291.90元。按照双方分包合同的约定，幕墙主体结构完工付80%，因当时原告具体施工量不明，被告某某公司已支付123万元，超过了合同约定应支付的80%进度款。对于其余20%工程款在审核后七日内付清，宜理解为该项目财政审计报告作出后七日内付清。而财政委托审计报告于2012年12月20日作出，故被告某某公司应自2012年12月27日起对尚欠工程款支付利息损失。在双方未约定利息计算标准的情形下，参照中**银行发布的同期同类银行贷款基准利率计算利息。

四、关于被告和第三人的民事责任问题。原告对第三人没有诉讼请求，按照被动诉讼原则，对第三人已受领的3万元工程款是否需要返还给原告所涉及的内容不作实体审理，双方可另行解决，第三人在本案中无需承担民事责任。因被告某某公司相对于本案原告而言，属合同相对人，受合同相对性原则的约束。被告某某公司对结欠原告的工程款承担付款义务。至于被告某某中心，至今尚欠被告某某公司的工程款168万元，远大于被告某某公司结欠原告的工程款及利息，因此，被告某某中心应在欠付工程款范围内承担支付责任。被告某某中心承担的民事责任并非是连带责任，而是欠付责任。对于被告某某中心主张的所有工程款系全额财政拨款，无支付能力的抗辩意见。该院认为，所有由国家财政拨款投资的基本建设项目，均由建设单位承担民事责任，而不是由其他部门来承担民事责任。其内部的财政资金审批和拨付不影响建设单位对外应当承担的民事责任。当事人以此为由未及时支付工程款的，应当承担违约责任。

综上，原告合理部分诉讼请求，予以支持；对其过高部分诉讼请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、嵊州市某某有限公司。支付周*幕墙工程款375291.90元及自2012年12月27日起至判决确定付清之日止，按中**银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息。嵊州市某某中心在尚欠嵊州市某某有限公司。168万元工程款范围内承担支付责任。款限于判决发生法律效力后十日内付清。二、驳回周*的其余诉讼请求。在上述第一项确定的给付义务中，任何一方义务人向权利人履行相应的给付义务后，权利人不得重复向另一方义务人主张民事权利。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16559元，财产保全申请费5000元，鉴定费10000元，合计31559元，由周*负担17559元，嵊州市某某有限公司。负担12000元，嵊州市某某中心承担2000元。

上诉人诉称

上诉人周*不服原审判决，提起上诉称：一审法院认定的讼争工程完工时间和某某公司承担付款义务支付某某公司30000元工程款是错误的。在双方都无法提供有效证明文书的情况下，依据周*完成工程后，某某公司及某某中心至今未提出逾期完工造成违约的事实情况，结合施工工程已经顺利通过验收交付使用，可以认定周*已经按照补充协议约定的时间完成工程施工。某某公司不应当向某某公司支付30000元，该款不应当被认定为周*应得的工程款。本案讼争工程的工程款应按照上诉人的送审决算书确定。请求：变更浙江省嵊州市人民法院（2012）绍嵊民初字第2010号民事判决书，判决某某公司向周*支付依据补充协议约定的单独补贴75000元和违规支付给某某公司的30000元工程款，本案按送审价确定工程款理由成立。

被上诉人辩称

上诉人某某公司答辩称：原审法院认定某某公司支付给某某公司的工程款30000元应视为支付给周*的相应工程款正确。原审法院不支持周*75000元单独补贴的诉请是正确的。对于周*变更的诉讼请求，在程序上，其已丧失时效，在实体上，周*要求按照结算价确定工程款的理由不能成立，依法应予驳回。

原审被告某某中心答辩称：同意某某公司的全部答辩意见，周*未能举证证明其已将决算书送达给某某公司，不能达到其要求按照决算书确定工程造价的目的，并且，周*提供的决算书不属于法律范畴的决算书。

原审第三人某某公司答辩称：周*不应当享有补贴款75000元。某某公司收取某某公司的30000元，应计入玻璃幕墙工程款。周*要求按照其制作的决算书计算工程价款不应得到支持。

上诉人某某公司亦不服原审判决，提起上诉称：1、（2013）浙信鉴字第1号《司法鉴定报告》鉴定程序违法，原审法院不能把违法的鉴定报告作为定案的依据。2、原审法院超越司法鉴定报告，违背双方合同约定的面积计算方法，重复计算铝板包边面积162.08m2，属认定事实错误。3、原审法院超越双方合同签订的范围，把某某公司施工的LC1面积认定为周*施工，完全是违背事实的判决。4、实际施工面积应以财政委托的咨询报告书中认定的面积为准，不能以无效的司法鉴定报告为准。5、3000元的清洁费应由周*承担。请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审；本案一、二审诉讼费用按规定承担。

上诉人周*答辩称：原审鉴定程序保障了某某公司的权利，现其提起上诉所涉的程序权利也是针对某某中心的，而某某中心在一审、二审中未对该内容提出异议。包边部分如果不能单独计算工程款，双方应在合同中予以明确约定，但双方在合同中未对该部分明确说明，原审法院按照审计部门的审计规范要求，计算该部分工程款，并无不当。关于LC1的面积问题，在交付施工及图纸时并无LC1，其面积系包含在LC4里面的，在施工过程中，为了工程需要，在LC4中单独划出LC1，因此LC1计算价格并没有导致双方实质计算价格的变更。关于财政审计的问题，最**院对此有明确的司法解释。3000元清洁费用不能认定为工程款。请求二审法院依法驳回某某公司的上诉。

原审被告某某中心答辩称：认可某某公司提出的上诉请求和理由。原审的鉴定程序不合法，鉴定的依据也存在重大问题。

原审第三人某某公司答辩称：认可某某公司提出的上诉请求、事实和理由。原审法院程序违法。

上诉人某某公司在二审中提交证据如下：1、LC1说明及蓝图1份，以证明LC1为倒T型，合同中明确约定不由周*施工，也不是周*申请鉴定的范围，原审法院认定事实错误；2、幕墙工程报价单1份，以证明合同及补充合同的幕墙单价是在周*报价的基础上形成的，幕墙单价中已包括了包边的铝板和人工费，原审法院认定事实错误；3、《关于要求追加嵊州市某某中心为共同被告的申请书暨工程决算鉴定程序异议的函》1份，以证明原审法院没有通知某某中心协商确定鉴定机构属程序违法。上诉人周*质证认为，上述证据不属于二审中的新证据，原来的图纸中未标明该部分属LC1，该证据与本案无关联性；对幕墙工程报价单的真实性、关联性有异议；对函的真实性有异议。原审被告某某中心质证认为，该三个证据属补强证据或新证据，认可某某公司的举证目的，认可证据三性。原审第三人某某公司质证认为，同意某某公司的举证目的。

本院认为

本院经审查后认为，上诉人某某公司提交的上述证据均不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不属于二审中的新的证据，故不予认定。

其余各方当事人在二审中均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。

本院认为，本案的争议焦点在于：1、本案讼争工程造价应如何确定；2、周*要求某某公司支付单独补贴款75000元有否事实及法律依据；3、周*主张某某公司支付给某某公司的30000元不应计入已付工程款理由是否成立。

关于焦点1，周*主张应依据其提供的嵊州市某某中心游泳健身楼幕墙工程竣工结算书确定讼争工程造价，但该竣工结算书中载明制表人、审核人均为周*，因此该竣工结算书并非专业造价审计机构或人员制作，而系周*自行制作，不能达到周*的证明目的，故周*要求以该份竣工结算书确定讼争工程造价，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。某某公司主张讼争工程应以财政委托的审计报告确定的幕墙面积为准，但从幕墙工程施工合同以及嵊州市某某中心游泳健身楼幕墙工程施工分包补充协议内容分析，双方并未明确约定工程造价以财政审计为准，且周*对此亦不予认可，因此，原审法院认为财政委托审计确定的幕墙面积对周*不具有约束力，依法对外委托鉴定机构对讼争工程造价进行司法审计，并无不当。浙江信**限公司出具的报告书，鉴定结论明确，鉴定依据充分，对鉴定过程及鉴定人鉴定资格亦作了说明，符合证据三性要求，原审法院采信该报告书作为本案定案依据，符合法律规定。某某公司主张原审鉴定程序违法，经审查，原审审理程序并不构成违反法定程序，故对该上诉意见，本院不予采纳。上诉人某某公司主张原审法院重复计算铝板包边面积错误，本院认为，根据鉴定机构出具的鉴定结论，结合双方订立的施工合同及补充协议，双方当事人并未明确约定铝板包边应一并计入幕墙面积计算工程价款，因此原审法院依据该行业预算定额的规定，运用日常生活经验法则，另行计算幕墙屋顶女儿墙铝板包边面积，并无不当之处。某某公司主张LC1幕墙工程不应计入周*的施工范围，经审查，原审中鉴定人员在庭审中明确陈述LC1幕墙面积系经实际测量所得，某某公司主张LC1幕墙工程并非周*施工，但亦未提供该幕墙工程由第三方施工完成的依据，因此原审法院根据本案实际情况，认定LC1幕墙工程系周*施工完成，并无不当。某某公司主张清洁费3000元应计入已付工程款项，但其提供的证据不足以证明其主张，故本院对该上诉意见不予采纳。

关于焦点2，根据原审法院查明的事实，周*施工的幕墙工程完工时间为2010年8月28日，根据双方补充协议的约定，周*未在协议约定的工期内完工，因此，周*主张某某公司应向其支付单独补贴款75000元的上诉理由不能成立。

关于焦点3，周*主张某某公司向某某公司支付的30000元不应计入已付工程款范围，对此，原审法院根据查明的事实，认定某某公司向某某公司支付款项符合交易习惯，且三方在相关合同中并未明确约定工程款的支付方式，并确定该30000元应属某某公司支付给周*的工程款项，该认定合理，对于周*提出的异议，本院不予采纳。

综上，上诉人周*、某某公司提出的上诉理由不能成立，故本院对两上诉人提出的上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12613元，由上诉人周*负担8463元，由上诉人**限公司。负担4150元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年一月七日