浙江**限公司与山川乡**委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江**限公司（以下简称“北**司”）与被告山**民委员会（以下简称“高**委会”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年3月29日立案受理。依法由审判员彭**适用简易程序公开开庭进行了审理，原告北**司法定代表人李**的委托代理人葛**、被告高**委会负责人潘**及其委托代理人程**到庭参加诉讼。第三人盛岳松于2011年9月30日向本院递交申请，对本案争议工程款提出独立诉讼请求，本院依法合并审理。本案因案情复杂，于2011年10月8日依法转普通程序审理，组成合议庭于2011年10月13日公开开庭进行了审理，原告北**司法定代表人李**的委托代理人葛**、被告高**委会负责人潘**及其委托代理人程**、第三人盛岳松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原**公司诉称：2008年6月17日，被告因建设高家堂村委会办公楼工程和高**会议室、文化活动中心工程需要与原告签订两份工程施工承包协议书（合同），约定工程采用包工包料的方式承包，工程造价按实结算。合同签订后，原告除按两合同约定积极施工外，同时多次按被告的的要求变更施工方案，增加工程量，并及时完成施工任务，期间，原告于2010年2月因民工工资催要急促，为向被告结算部分工程款用于支付民工工资。在无奈情况下，由工程项目经理签字，并瞒着公司领导下，在被告单方委托的审计书上盖了章，结算了部分工程款。原告实际投入本工程应有893422元工程款，实际造价与审计报告存在严重偏差，显失公平。事后，在原告结算尚余的270780元工程款时，原、被告双方为工程款结算发生纠纷，该纠纷经山川乡综治办多次协调均未果。故诉请判令被告支付工程款270780元并承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告山川乡**委员会答辩称：1.原告方诉状中所称的“在无奈情况下，由工程项目经理签字，并瞒着公司领导下，在被告单方委托的审计书上盖了章”与事实不符；2.涉案工程的工程款为634379元，扣除工程税款10800元，剩余工程款623279元被告已支付完毕。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

第三人盛*松辩称：原告诉称基本属实，但涉案工程实际系第三人施工，其系实际施工人，相应工程款应直接支付给第三人。

第三人盛*松诉称：原、被告诉讼争议的工程系第三人借用原告资质实际施工建成，第三人为实际施工人，享有独立请求权。诉请判令被告给付第三人工程款270780元。庭审过程中，第三人增加诉请，要求被告另给付其审计费18000元、利息30000余元、精神损失费及误工费48000元。

原告辩称：对第三人主张无异议，第三人确实承揽了该工程。

被告辩称：对第三人所称实际承揽工程的事实予以认可，对本次审计费6000元数额无异议，但发票载明系北湖公司支付而非第三人，利息损失及精神损失费、误工费不予认可。

原告向本院提交如下证据：原告工商登记材料、工程施工承包合同、被告办公楼预算书、决算书、欠款清单、单方决算书、审计报告、山**治办调解意见书。另经原告申请、本院委托，杭州博**限公司出具《山川乡高家堂村办公楼、会议室、文化活动中心、小屋工程司法鉴定的报告书》一份，原告作为证据提交。

被告向**提交如下证据：会议室及活动中心工程施工合同、工程施工承包协议、工程结算审核报告、工程款结算清单及领款凭证、委托书、情况说明。

第三人向本院提交如下证据：名为申请书的损失清单一份、中**银行个人业务凭证二份、服务业统一发票复印件一份。

经庭审举证、质证，原、被告及第三人对如下事实无异议，本院予以认定：2008年5月15日，第三人为承揽涉案工程所需，委托原告北**司编制山川乡高**村委会办公楼工程预算书一份，载明造价375036元。2008年6月17日，第三人借用原告北**司名义与被告高**村委会签订《山川乡高**村会议室、文化活动中心工程施工合同》一份，工程名称为山川乡高**村会议室、文化活动中心工程，约定承包方式为包工包料，工程造价约20万元；工程竣工验收后经中介机构审计付至工程造价的80%，余款作为工程保修金在竣工验收合格后一年付清。同日，双方签订《工程施工承包协议》一份，工程名称为山川乡高**村委办公楼，约定承包方式为包工包料，工程造价约27万元；结算方式为按实结算，以审计为准，工程款在工程完工后于2009年1月30日前付清，提留总价款的5%作为保修费，保修期限1年，保修期满未出现质量问题则保修费及时支付给承建人。相关工程均由第三人盛**实际承建完工并交付被告。第三人单方对承建工程进行了结算，具体为村委办公楼526146元、会议室274101元、活动室207186元、小屋及走廊36330元，合计1043763元。2010年2月9日，第三人盛**在工程结算审核定单上签字确认同意审核结果，并由原告加盖公章；同月10日，被告亦签字确认同意；该审核定单载明山川乡高**村办公楼等工程审定价为634379元；同月11日，第三人盛**自被告处领取工程款128579元，至此被告累计支付工程款为623579元。此后，第三人盛**以工程应按实际价款结算、被告按合同标明价款支付的款项与实际价款90万余元差额巨大、其当初在审计报告中签字是迫于民工催要工资急需向被告结算部分工程款为由多次上访，该纠纷经有关部门调解未果，遂由原告提起诉讼；本案审理过程中，第三人提出独立请求，本院予以受理。另在本案审理过程中，原告申请就涉案工程进行鉴定，经本院委托，杭州博**限公司对山川乡高**村办公楼、会议室、文化活动中心、小屋工程造价进行了司法鉴定，结论为该工程造价839683元。

本院认为

第三人称本案鉴定费6000元系其支付，并提供银行转账凭证予以证实。原告予以认可，被告质证认为鉴定费发票付款人载*为原告北湖公司而非第三人。本院认为，第三人持有支付凭证，原告亦认可实际系第三人支付，故对该事实本院予以认定。第三人提供的损失清单，系其单方制作，被告不予认可，本院不作认定。

本案原告及第三人与被告的争议焦点为工程造价应以工程结算审核定单为准还是以鉴定机构的鉴定结论为准。本院认为，第三人虽在工程结算审核定单上签字确认，并有原告加盖公章，但结合被告于第三人确认后第三日即付审定工程款之余额128579元及第三人其后持续上访之事实，第三人所述其系迫于民工催要工资急需向被告结算工程款而在结算审核定单上签字、非其真实意思表示可信度较高；且经专业工程鉴定机构鉴定，所认定工程总造价与审计报告相差甚大，若简单以第三人签字之事由认定工程造价以审计报告为准，显然有失公平，故本院认定涉案工程总造价以鉴定结论为准，计839683元。

本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立施工合同的，该施工合同无效；但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案第三人盛**借用原告名义承揽被告村办公楼、会议室、文化活动中心、小屋工程，涉案工程施工合同、协议应认定无效；因所涉工程已经竣工验收合格，第三人作为实际施工人要求被告参照合同约定支付工程款，被告应履行相应付款义务。经鉴定，涉案工程总造价为839683元，其中包含税金26982元；依照该鉴定报告所载《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）相关规定，税金为根据税法规定应计入建筑工程造价内的营业税、城乡维护建设税、教育费附加及按本省规定应缴纳的水利建设专项资金等，本案第三人系个人，现无证据表明其承建工程需支出上述税金，更无证据证实其已交纳，故对该部分款项本院不予支持；被告已经支付623579元，余款189122元应及时支付。被告称第三人签订办公楼承包协议时在预算基础上降价10万元，该款应从结算价中扣除；本院认为，工程预算及承包协议载明之工程款为约数，工程实际造价在工程完工之前均不确定，承包协议已经载明工程款按实结算，且被告当初按其认可的工程结算审核定单支付工程款时并未扣除10万元，故对被告该主张本院不予采纳。第三人主张的其他审计费用、利息、精神损失及误工、看病支出，无法律依据，亦无证据证实，本院不予支持。原告认可第三人系涉案工程实际施工人、实际权利人，故对原告要求被告支付工程款之诉请本院不予支持。依照《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告山川乡**委员会给付第三人盛岳松工程款189122元，限于本判决生效之日起十日内履行。

二、驳回原告浙江**限公司的诉讼请求。

三、驳回第三人盛岳松其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费8040元，鉴定费6000元，合计诉讼费14040元，由原告负担5360元，第三人盛岳松负担2620元，被告山川乡**委员会负担6060元，限于本判决生效之日起十日内缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一一年十一月十四日