王**与东方**限公司、徐*建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告王**与被告东**限公司（以下称被告一）、徐*（以下称被告二）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年9月26日立案受理后，依法适用普通程序，于2010年1月18日、3月25日公开开庭进行了审理。原告王**的委托代理人方君军，被告一的法定代表人郦**的委托代理人杨**，被告二到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告王国明诉称，2007年9月10日被告一承建浙**湖监狱干警住宅楼及室外配套工程，期间被告一于2007年9月5日将其承接工程内部转包被告二，被告二则于2007年9月25日以被告一的项目部名义与原告签订了承包协议书，约定由原告承包施工该项工程，原告按约交纳履约保证金703000元，并完成施工任务。决算总造价为1068.4454万元。两被告除先后支付工程款3127049元外，尚应付原告工程款7557405元。然虽经原告多次催款，两被告均以各种理由不付原告工程款和履约保证金，其行为显属违约。原告故诉请判令两被告支付原告工程款计7557405元和履约保证金703000元及利息损失298000元（暂算至2010年11月5日），息随本清。

被告辩称

被告一辩称，一、对本公司与原告之间存在工程承包合同关系无异议。二、被告二系被告一的公司副总，其与原告的联系系代表本公司的职务行为。三、本公司依据原告所举的落款日期为2007年9月5日、双方未签名盖章但台头补注“基本帐户……建行……东方**限公司”（系被告二记载）的承包合同的具体内容，作为原告与被告一之间的具体承包合同内容进行结算。四、就原告关于工程已结算及总造价为1068.4454万元的诉称本公司不予认同。工程到目前为止尚未结算，最终的造价多少也尚未确定，没有确定的原因在于原告拖延结算。浙**湖监狱已付本公司工程款7282929.8元，本公司已直接付原告工程款700万元左右。施工过程中发生民工工资纠纷，而原告因其自身的原因不能解决，本公司故垫付民工工资1128217元，该垫付款应计入所应付原告工程款范围，两项合计本公司已付原告工程款800多万元。五、原告要求本公司支付履约保证金，而该款现在发包方浙**湖监狱处，尚未退还本公司。六、本案关键是由于原告未及时与发包方浙**湖监狱取得联系，确定工程造价，因此本公司认为妥善解决本案纠纷则应追加发包方浙**湖监狱为共同被告，审理中对工程款进行决算审核鉴定，否则可能本案工程造价、工程款支付的事实无法查清。七、对于原告起诉被告二，事实上被告二履行的是职务行为，相关债权债务与其个人无关，故被告二不应对原告承担实体责任，原告将其列为共同被告系所列诉讼主体错误。综上，本案所涉工程没有进行决算审核，造价尚未确定，故原告的诉请不能支持，如果原告不同意决算审核鉴定，本公司认为应驳回其诉请。

被告二辩称，认同被告一的答辩意见，本人在本案所涉合同关系中履行的是东方**限公司的职务行为，故本人不应独立承担民事责任。另外，本人并未于2007年9月25日与原告签订承包协议书。

原告举下列证据：

一、建设工程施工合同，证明浙江省南湖监狱民警用房由被告一承建的事实。两被告对此无异议。

二、承包协议书，证明被告一的项目部将浙江省南湖监狱民警用房承包给原告，由原告包工包料完成施工任务，该合同还约定了履约保证金的退还时间，工程款的支付时间，以及上交承包款的金额等。两被告质证表示，该份协议书是原告自行制作，上面的印章是原告自行刻制的。原告反驳称，该印章不是原告单方刻制的，项目部的章、公司名片，都是被告二交付原告的，原告用了一段时间后还给被告二，被告二还出具收条给原告的。

三、承包合同（落款日期为2007年9月5日，合同上没有盖章、签字，台头由被告二记录的帐户名称、开户银行等等），证明两被告是内部承包关系，被告二从被告一处承包来再发包给原告。被告一质证表示，据被告二向被告一陈述，原告承包该工程就是按照该承包合同的内容作为承包条件的。被告二陈述，与被告一的质证意见一致。原告称，最后洽谈形成了2007月9月25日的承包协议书。

四、浙**湖监狱出具给被告一的收款收据3份（具体为2007年9月25日203000元、9月28日150000元、9月28日350000元，总共703000元）。原告陈述，该款由原告交给被告一，被告一又将该款付给浙**湖监狱，浙**湖监狱出具上述收据给被告一，被告一又将上述收据给了原告，以证明原告垫付履约保证金703000元。被告一质证表示，对该三份收据的真实性有异议，本公司从来没有收到过703000元保证金，也未代原告交保证金。被告二质证意见与被告一一致。原告述称，703000元是现金交给被告一，被告一同时将该现金交到浙**湖监狱，浙**湖监狱开具了收据给被告一，被告一也在同时将收据给了原告，也就是说形式上是原告直接将现金交给浙**湖监狱的。

五、开工报告（记载报告日期为2007年9月25日），证明开工日为2007年9月28日。两被告对此无异议。

六、工程质量竣工验收记录4份，证明具体承包的工程为一至三号住宅楼、宿舍楼，工程竣工日2009年8月8日，并于2009年10月25日综合验收合格。两被告对此无异议。

七、工程决算书1份（记载日期2010年7月6日），证明浙**湖监狱该项由原告施工的工程总造价为1068.4454万元。两被告质证表示，该工程决算书是由原告制作及被告一盖章并出具给发包方的，但是该工程决算书不是最终的决算审核报告书，只是被告一工程完成后所作的初步估算，原告不能凭该决算书与本公司进行结算。原告反驳称，该决算书的初稿是原告制作的，被告一经过审核也是认可的，最后出具了该份决算书送交浙**湖监狱。关于该工程决算书有未交给浙**湖监狱的问题，被告一陈述，本公司已经授权给原告，由原告将工程决算书送交浙**湖监狱，浙**湖监狱尚未审核完毕，因为原告不去核对，有些资料在原告手中原告也未提供。原告述称，原告当时是叫许**到被告一处加盖公司印章，被告一盖章认可后叫许**送到浙**湖监狱的，因为被告一把原告持有的项目部印章收回了，浙**湖监狱因此不承认原告身份，所以原告无法以被告一的名义与浙**湖监狱结算。

八、被告一于2010年2月6日向浙**湖监狱所送报告1份（该报告上也有诸**法委、诸暨市维稳办的意见及加盖印章），证明被告一认可工程款1138.9016万元，并且从该报告内容可以推断被告一已经收到浙**湖监狱退回的403000元的保证金，还有30万元尚未退还。被告一质证表示，对该报告的真实性无异议，但对原告的举证目的有异议，本公司没有收到保证金403000元，1138.9016万元仅仅是本公司单方向浙**湖监狱所主张的工程款估算，不能作为决算依据。被告二的质证意见与被告一一致。

九、2009年10月15日浙江省南湖监狱民警备勤用房工程1#2#3#住宅楼业主让步验收协议1份，证明所涉工程已经验收及项目部印章并非原告私刻的事实。两被告质证表示，该份协议书是否真实我们不清楚，但该份协议书无法否定项目部印章是原告私刻的事实。

十、代开统一发票的申请表3份、税收转帐专用的完税证16份，证明原告交纳部分税收的款项。两被告质证表示，发票是否全部开齐，有待回去与财务核对。

被告一举下列证据：

一、2009年7月29日承诺书1份，证明“东方**限公司南湖项目部”印章系原告私刻且未经本公司同意予以使用，本公司发现后要求原告写下承诺书，并把印章收回的事实。原告质证表示，原告确实使用过该印章，因为施工中必须有一个项目部的印章予以使用。但该印章根本不是原告私刻的，而是被告二交给原告用于实际施工联系及进材料需要，可能是被告二未经被告一同意私自刻制的。因为曾经发生欠款纠纷，债权人将被告一列为被告诉至法院，被告一在该案应诉过程中对债权人所举证据质证时发现了该印章的使用，所以就责令被告二把该印章收回，被告二及被告一为排除责任隐患，单方制作了该承诺书，一定要原告作为承诺人签名，原告因此在承诺书上签名，工程结束后被告二收回了该印章并出具收条给原告（被告二收取项目部印章的收条因原告未能找到，所以暂时无法举证）。被告二称，该印章是工程开工后原告私刻并在工地上予以使用，本人来项目部监督检查时也多次发现原告使用该印章的情况，但考虑到原告在做资料的时候确实需要用这个印章，故当时本人也未反对。但后来因该印章的使用问题引发其他诉讼，本人觉得有必要把事情搞清楚，所以叫原告写了承诺书并把印章收回。

二、借条11份及附件、收条13份及附件、授权委托书1份（各领款人授权傅绍能领取款项及予分配），以证明被告一为原告垫付民工工资及材料款合计1128217元。两被告陈述，2009年1月16日垫付款，系因原告违法嫌疑被司法机关带走后，民工赶到被告一住所讨工资，被告一为其垫付了上述民工工资（该次因无法与原告取得联系，所以由负责施工现场的原告外甥方大作与原告的妻子联系，确定相关债务由方大作确认后予以垫付）。2010年2月10日垫付款，系因被告一项目部经理周**与原告来南湖监狱处理民工工资事宜，结果周**与被告一的另外员工被民工包围，原告却溜掉了，被告二及被告一其他员工连夜赶到安吉，第二天在南湖监狱基建办现场垫付了上述货款（该次原告虽然不在场，但被告一、被告二经与原告通电话由其确认债务真实性，再凭工资单、结算单、欠条等债权凭证予以垫付）。其中：

借条11份，合计被告二经手出借总额619631元，具体为：

借条（朱**出具，用途为付小工工资，金额35594元，落款日2009年元月16日）、工程小工工资清单及工地民工工资清单（方大作制作，落款日分别为2009年元月9日、1月11日）各1份。

借条（余**出具，用途为付工程油漆工班工资，金额107035元，落款日2009年1月16日，并注明“若仍有人吵要工资，则全额追偿所借款项”）、油漆工班结算清单（余**制作，方大作证明，落款日为2009年1月11日）各1份。

借条（方**出具，用途为付水电工班工资，金额124951元，落款日2009年1月16日，并注明“若仍有人吵要工资，则全额追偿所借款项”）、水电工班工资结算单各1份（方**制作，方大作证明，落款日为2009年1月11日）。

借条（孟**出具，用途为付墙地砖安装工班工资，金额72954元，落款日2009年1月16日，并注明“若仍有人吵要工资，则全额追偿所借款项”）、墙地砖安装工程结算单各1份（孟**制作，方大作证明，落款日为2009年1月11日）。

借条（黄**出具，用途为付栏杆扶手工班工资，金额24528元，落款日2009年1月16日，并注明“若仍有人吵要工资，则全额追偿所借款项”）、证明各1份（方大作制作、罗**证明、黄**确认“帐已结清”，落款日分别为2008年11月5日、2009年1月16日）。

借条（宋**出具，用途为付挖机队工资，金额35396元，落款日2009年1月16日，并注明“若仍有人吵要工资，则全额追偿所借款项”）、证明各1份（方大作制作，落款日为2009年1月16日）。

借条（邹**出具，用途为付市政道路工班工资，金额76285元，落款日2009年1月16日，并注明“若仍有人吵要工资，则全额追偿所借款项”）、市政工程结算清单各1份（邹**制作，方大作证明，落款日为2009年1月11日）。

借条（刘*有出具，用途为付油漆工班（漆门）工资，金额3万元，落款日2009年1月16日，并注明“若仍有人吵要工资，则全额追偿所借款项”）、结算清单各1份（方大作以项目部名义与刘*有以施工方名义共同签署，落款日为2009年元月12日）。

借条（刘**出具，用途为付粉刷工班工资，金额94620元，落款日2009年1月16日，并注明“若仍有人吵要工资，则全额追偿所借款项”）、粉刷工班工程结算清单各1份（刘**制作，方大作证明，落款日为2009年元月9日及16日）。

借条（王**出具，用途为付铝合金工班工资，金额5760元，落款日2009年1月16日，并注明“若仍有人吵要工资，则全额追偿所借款项”）、铝合金工班结算单各1份（王**制作，方大作证明，落款日为2008年1月8日及2009年1月16日）。

借条（余**出具，用途为付木工工班工资，金额12535元，落款日2009年1月16日，并注明“若仍有人吵要工资，则全额追偿所借款项”）、木工工班工资结算清单各1份（余**制作，方大作证明，落款日为2009年1月11日及16日）。

收条13份，合计被告二经手支付508586元，具体为：

收条及承诺书（王**出具，性质为多孔砖、沙石料款项，金额165000元，落款日2010年2月10日），材料结算清单2页（记载供货单位王**、结算单位东方**公司，结算人朱**，落款日为2009年8月23日、9月6日）。

收条及承诺书（刘*有出具，性质为油漆门款项，金额18700元，落款日2010年2月10日），材料结算清单（落款日为2009年6月9日）1份。

收条及承诺书（余**出具，性质为4号楼内墙-所有内墙油漆款项，金额52200元，落款日2010年2月10日），结算清单（落款日为2009年12月29日、30日）1份。

收条及承诺书（顾**出具，性质为楼梯扶手款项，金额10310元，落款日2010年2月10日），结算单（落款日为2009年6月3日）各1份。

收条及承诺书（“江龙顺”代“父江新友”出具，性质为绿化侧石款项，金额13457元，落款日2010年2月10日），材料结算单（落款日为2009年6月24日）1份。

收条及承诺书（左百成出具，性质为移门款项，金额7996元，落款日2010年2月10日），欠条（楼**出具，落款日为2009年5月14日）1份。

收条及承诺书（何**出具，性质为花岗岩款项，金额17639元，落款日2010年2月10日），协议（方大作经手与何**签订，落款日2009年3月10日）、花岗石工程量清单（落款日为2010年2月10日）各1份。

收条及承诺书（王**出具，性质为玻璃项，金额6000元，落款日2010年2月10日），欠条（“楼海坚朱**”经手出具，金额6000元，落款日为2009年6月12日）1份。

收条及承诺书（王**出具，性质为水泥砖款项，金额2025元，落款日2010年2月10日），送货单（无落款日，注明“此据方大作由2008年9月7日收到”）1页。

收条及承诺书（卢**出具，性质为材料（橱柜）费用，金额100400元，落款日2010年2月10日），工班结算单（落款日2009年4月13日，注明“情况属实，王**”）1页。

收条及承诺书（傅**出具，性质为对讲系统费用，金额17600元，落款日2010年2月10日），借条（“傅**”向被告二出具，金额16800元，落款日2010年2月10日）1份。

收条及承诺书（傅**出具，性质为饰面砖工程款项，金额81259元，落款日2010年2月10日），销货清单6页及销货记录1页。

收条及承诺书（王**出具，性质为防水款项，金额16000元，落款日2010年2月10日），欠条（“方**”出具，金额2万元，落款日2008年12月13日）1份。

原告质证表示：2009年那次，原告确实被司法机关带走审查了29天，到腊月二十九才回家。在此期间，原告出具了委托书给妻子廖**全权处理工程经济事项，因此原告本人签字和妻子廖**签字的对应垫付款原告予以承认，对其他人签字（虽然方大作确实是原告的堂外甥，负责涉案工程水电施工管理）的对应垫付款原告不予认可（特别是借条，出借关系都不明确）。2010年那次，原告并未溜走，而是住在安吉博瑞假日酒店，因为由被告二及被告一其他员工出面去处理比较好，他们处理时也确实是电话联系原告的，但是他们不管有无欠款凭证，都一律付掉了，所以没有原始欠款凭证的，原告不予认可，其中垫付油漆、粉刷6笔款项事实原告予以认可（王**16500元、刘*有18700元、余长河52200元、卢**10400元、傅绍能81259元、王**16000元，合计433559元）。

三、（2011）湖安良民初字第68号原告东方**限公司与被告浙**湖监狱建设工程施工合同纠纷一案的受理案件及缴款通知书及起诉状，以证明被告一已起诉要求浙**湖监狱支付工程款余款，被告一所应支付原告的工程款总价应待该案审理完毕从而确定相应工程款总价后才能确定。原告质证表示，对该证据的真实性无异议，但原告与两被告的合同关系，与被告一与浙**湖监狱的合同关系，分别是两个合同关系，现工程已竣工，应当分别结算工程款。

本院查明

本院认定事实如下：被告二系被告一的员工。2007年9月10日，被告一与浙**湖监狱签订建设工程施工合同（原告作为被告一的“委托代表人”身份参与并在合同落款处签名），约定被告一承建浙**湖监狱民警备勤用房（施工图范围内的土建、安装工程）。被告二则于2007年9月25日以被告一的“东方**限公司南湖项目部”名义（甲方）与原告（乙方）签订了承包协议书，约定，“……双方就甲方承包的浙**湖监狱民警备勤用房的土建、安装工程经双方协商一致，订立本协议。一、该工程由乙方承包施工，乙方包工包料，确保工程质量合格。二、建设单位要求支付的履约保证金归乙方交纳，工程竣工验收后半个月内退还乙方。三、工程进度款按月支付70%，工程竣工验收后半个月内付到合同价款的70%，工程总造价经甲方确认后一周内付到总造价的95%，5%质量保证金在工程竣工验收期满一年付给乙方。四、乙方必须在2007年11月10日前上交甲方承包款18.8万元”。此后由原告实际投入施工，并由原告以被告一名义向浙**湖监狱基建办交纳工程履约保证金70.3万元（其中2007年9月25日20.3万元、28日50万元），于2007年9月28日开工，2009年8月25日经浙**湖监狱进行竣工初验，2009年10月22日原告以被告一的南湖项目部名义与浙**湖监狱签订“南湖监狱民警备勤用房工程1#2#3#住宅楼业主让步验收协议”，确认施工单位承担4万元作为观感质量缺陷补偿金（从工程结算款中扣除），2009年10月25日，相应工程经建设单位综合验收合格。2007年10月1日至2010年2月23日，浙**湖监狱陆续支付被告一工程款7282929.8元。2010年7月6日，被告一制作工程决算书（决算工程总造价为1068.4454万元，其中原投标清单报价777.3606万元、安装部分联系单45.3408万元、土建部分联系单131.7053万元、室外配套工程70.058万元、室外工程联系单3.103万元、南湖监狱民警备勤用房材料补差44.4057万元及扣减材料补差3.528万元，但未扣减观感质量缺陷补偿金4万元）交由原告转送浙**湖监狱审核。期间被告一陆续支付原告工程款312.7049万元，“垫付”款项112.8217万元（原告认可43.3559万元）。另，被告一承认浙**湖监狱已付其工程款7282929.8元。

本院认为

根据诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点并作如下评析：

一、“东方**限公司南湖项目部”印章是否原告私刻

两被告主张该印章系原告私刻，对此本院认为，结合原告与两被告陈述及被告一所举关于该印章使用的“承诺书”，仅可证明原告在施工期间经被告二许可使用了该印章，至于印章是否由原告私刻双方各执一词，故本院对两被告该项主张不予认定；从合同关系的形成过程的常理推断，本院采信原告所主张的“被告二则于2007年9月25日以被告一的项目部名义与原告签订了承包协议书”及“被告二将该印章交原告使用”的事实。

二、合同关系

被告一承包浙**湖监狱发包的施工工程，由其员工将施工工程以“东方**限公司南湖项目部”名义与原告签订“承包协议书”，将施工工程交原告作为实际施工人承包施工，原告实际完成施工。本案中，两被告均认可被告二的行为系代表被告一的职务行为，且原告也向被告一主张权利，则可认定被告一与原告形成承包人与实际施工人之间的合同关系，且因施工工程经建设单位浙**湖监狱综合验收合格，则原告可依据“承包协议书”向被告一主张工程款支付等权利。因被告二系职务行为，则原告向被告二主张权利缺乏依据，本院不予支持。原告与两被告就落款日期为2007年9月5日的“承包合同”的形成过程表述不一，且该“承包合同”从形式上看，缺乏签名盖章等确认合同内容的意思表示，故本院对该“承包合同”是否成立不作认定。

三、结算依据

被告一制作工程决算书交原告转送浙**湖监狱审核，应否视作被告一向原告表示同意按工程结算书与原告结算工程款？对此本院认为，被告一该项行为仅表示其向建设单位即浙**湖监狱要求按此结算工程款，而非向原告表示同意按工程结算书与原告结算工程款，且庭审中被告一也不同意按此与原告结算工程款，因此原告据该工程决算书与被告一结算工程款的要求理由不足，但因该工程已竣工且验收合格，则原告可就被告一认可的建设单位即浙**湖监狱实际支付被告一的工程款额7282929.8元与被告一进行部分结算。

四、已付款金额

被告一主张其已付原告工程款700余万元及垫付原告应付款项1128217元，其中已付款3127049元因原告予以自认及垫付款433559元原告予以追认，故本院予以认定，相应垫付款可与被告一所应付原告款项抵销处理。其余已付款被告一未举证证明，故本院不予认定；其余垫付款因原告不予追认，故在本案中不宜作抵销处理，被告一可另行通过协商或诉讼途径向垫付款法律关系相关债务人主张权利。

五、承包款18.8万元是否已支付被告一

原告主张被告在已付其工程款额中扣除该款，对此被告虽不予承认但未举所有的付款凭证与原告进行核对从而证明其主张，故本院采信原告的主张。

六、履约保证金应否归还

原告以被告一名义支付建设单位质量保证金70.3万元，该节事实由原告举证予以证实，现原告要求被告一予以返还，但未能举证证明被告一实际占有该笔款项，故对其该项诉请本院不予支持。

七、被告一所应付原告款项

按被告一承认的的已收取浙江省南湖监狱工程款额7282929.8元，扣减被告一已付原告工程款3127049元、原告追认的垫付款金额433559元，则被告一应付原告工程款3722321.8元。

八、逾期付款利息

对照2007年9月25日承包协议书约定期限（即“建设单位要求支付的履约保证金归乙方交纳，工程竣工验收后半个月内退还乙方”、“工程进度款按月支付70%，工程竣工验收后半个月内付到合同价款的70%，工程总造价经甲方确认后一周内付到总造价的95%，5%质量保证金在工程竣工验收期满一年付给乙方”），被告一未及时支付原告相应款项，造成原告合理范围内的利息损失146777元（算至2010年11月5日），则应予赔偿，超出部分不予支持。

综上，原告的合理诉请应予支持，其余应予驳回。依据公平原则及依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告东方**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王**工程款3722321.8元并赔偿原告王**逾期付款利息损失146777元。

二、驳回原告王**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费71710元、财产保全申请费5000元，合计诉讼费76710元，由原告王**负担33960元、被告东**限公司负担42750元，限于本判决生效之日起十日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二０一一年八月十八日