浙江金**有限公司与安**皇宫大酒店建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江金**有限公司与被告安吉雅典皇宫大酒店及被告反诉原告建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭就本诉及反诉进行了合并审理。原告法定代表人海浩的委托代理人王*、田**，被告负责人李**的委托代理人陶岳镇、蔡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2005年10月30日，原、被告签订建设工程施工合同，约定由原告装修被告一至二层的浴场室内装潢和三层以上的客房装潢。此后，原告即组织施工队伍进行装修，但被告未按约支付进度款，导致原告施工无法进行。2005年12月27日，被告负责人李**通知原告停止施工后一直未通知原告复工，给原告造成重大经济损失。双方当事人对已经完工的工程经验收合格，同时对已完成工程进行结算。经原告多次催讨，被告拒不支付相应工程款，其行为已构成违约，原告故解除合同（被告收到起诉状副本之日即2007年6月1日视作原告通知被告解除合同的通知到达之日），诉请判令：1、被告立即支付工程款439499元及延期利息20613元（自2006年2月1日起至2007年5月15日止按日万分之一的标准计算）；2、被告承担本案诉讼费。

被告辩称及反诉称，原告按约应于2006年1月10日前竣工并通过验收，但原告非但施工质量不符合合同约定，且工期逾期十个月之久，置被告整改通知与继续施工通知于不顾，一直至2006年11月21日既不整改又不继续施工，更谈不上竣工验收，使被告投资数千万元巨资建设的酒店不能按期开张，经多次催促无果。被告为了避免损失扩大，只得于2006年11月21日另聘施工单位进行重新施工。被告因原告上述违约行为，反诉要求原告支付工期逾期违约金50万元及工程质量问题违约金4万元并承担本案诉讼费。

原告就反诉辩称，被告反诉不成立，应予驳回。其一、不存在工程质量问题；其二、因被告不及时支付工程进度款才导致原告施工无法进行，即使存在工期逾期，其责任不在原告。原告及时向被告提交了工程量申报表，而被告一直没有对工程量进行确认。根据合同通用条款第25.2条“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效”的内容，应按原告申报工程量对应价款479499元的60％计付工程进度款额为287699元，扣除原告认可的已付工程进度款4万元，被告结欠工程进度款24万余元未付，即使把双方有争议的7万余元加上，被告仍未足额支付工程进度款。

原告举下列证据：

一、建设工程施工合同，证明双方于2005年10月30日签订合同设定权利义务。被告对合同真实性无异议。

二、施工联系单、停工报告、同意停工联系单合计29页，产值报表1页。证明工程量增加及张**被告的施工现场负责人及工程设计人员，陈**是被告的施工现场管理人员，联系单内容与产值报表内容能够基本对应，可以证明联系单内容已经完成施工，总工程量对应价款为479499元。被告质证表示，1.原告所举联系单仅是双方联系单的一部分而不是全部。2.联系单仅可作应当施工的依据而不可作已经履行的依据。3.联系单上明确记载原告应当提交竣工图纸，原告至今未提交竣工图纸作为被告审核工程量的依据。4.张**仅为被告委托的设计人员，原告对此是明知的。其一、原告明知被告负责人是李**。其二、原告所举联系单中明确记载张**是设计人员，陈**是受被告委托的确认工程量、工程质量、材料报价的施工现场管理人员。其三、原告仅以无设计人员签名栏的联系单中张**在李**签字下方签字就认为张**是被告委托的施工现场负责人，与事实不符。5.按合同通用条款第5.2条“监理单位委派的总监理工程师在本合同中称工程师，其姓名、职务、职权由发包人承包人在专用条款内写明。工程师按合同约定行使职权，发包人在专用条款内要求工程师在行使某些职权前需要征得发包人批准的，工程师应征得发包人批准”内容，对于变更联系单价格确认等事宜除了发包方有权确认，其他单位和个人无权确认，原告所举有张**签名确认的产值报表关于工程量、工程款的确认，对被告无约束力。原告反驳称，联系单是在施工过程中陆续出具的，不可能出具所有的联系单后再组织施工，从联系单上记载的不同时间能够反应原告已经施工的事实；关于张**的身份，从原告所举证据内容分析，张**并不单纯是被告委托的设计人员，其身份既是被告委托的施工管理负责人也是被告委托的设计人员。被告引述通用条款第5.2条内容，来证明张**没有权利代表被告单位。该条指的是监理单位委派的工程师对其职权的约定，但是第5.2条对工程师的具体人员没有具体指明，根据通用条款第1.8条关于工程师的定义内容，即工程师的具体身份及职权需要由发包人承包人在专用条款中约定。因此，第5.2条对工程师职权的约定并不能约束被告方的张**，所以被告该项主张不成立。被告反驳称，原告该项反驳意见无事实及法律依据，不能成立。正因为合同中未指定监理工程师是谁，那就应该是被告负责人或被告委派的人才有权对相关工程手续签字确认。

三、联系单签收记录，证明被告对部分联系单予以签收，从而对其中的价格确认单和停止报告等联系单确认的事实。被告质证表示，对真实性无异议，但次日被告即通知原告整改施工，而原告未按通知施工，陈**作为被告人员签收材料价格确认单的行为只表示被告对原告购进的原材料价格予以确认，并不能证明原告已按约实施相应工作。

四、工程款催告函及特快专递邮件详情单，证明被告在原告开工日2005年11月15日至2006年3月未支付工程款、被告通知原告停止施工、原告催讨工程款的事实。被告质证表示，这是原告单方意思表示，不具有证明力。

五、质量验收记录4页，1.暗龙骨吊顶工程检验批质量验收记录，证明原告施工的一层到二层的暗龙骨吊顶批工程质量经被告验收确认为合格。2.柜制作与安装工程检验批质量验收记录，证明原告施工的一层至二层的柜制作质量已经被告验收确认合格。3.骨架隔墙工程检验批质量验收记录，证明原告施工的三层骨架隔墙质量经被告验收确认合格。4.找平层检验批质量验收记录，证明原告施工的找平工程质量经被告验收确认合格。被告质证表示，该组证据材料是张**与原告恶意串通伪造的，不能作为有效证据使用，理由在于，原告向被告提出部分工程的验收时间是2006年1月9日，隐蔽工程中间验收签到表上双方签字日是2006年1月11日（其中也包括张**在签到表上签字），该次验收结果为未达标，要求原告进行整改，原告至今没有整改，所以至今未通过验收。而该组证据材料记载的验收日早于2006年1月9日，显然违背常理。原告反驳称，05年12月27日，原告对暗龙骨吊顶工程要求被告验收，被告安排施工负责人张**组织验收，结果为合格。然后，05年12月30日，被告的施工管理人员陈**对暗龙骨吊顶工程提出整改要求，认为龙骨安排不是很规范。06年1月9日，原告又提出验收要求，并且自行检验为合格。06年1月11日，被告单位负责人李**提出龙骨工程没有达到施工要求，对此原告并没认可其验收意见。被告主张原告提交的第一次验收合格的证据材料系伪造形成缺乏事实依据，在工程施工过程中，对于隐蔽工程组织一次以上的验收是很正常的，如果按被告的说法是伪造的，那么没有第一次的验收结果，被告单位怎么会下整改通知？所以前后四次行为在时间与逻辑上也是符合常理的。被告反驳称，原告反驳意见不成立，工程完工后应当由施工方提出验收申请，由建设方组织相关单位人员进行验收，验收有两种结果，一种是合格通过验收，一种是不达标就要整改，原告提出验收申请日期是2006年1月9日，形成会议纪要的时间是2006年1月11日，被告认为不达标明确地发出了整改通知书，原告也予以签收。所以原告相关单方陈述，除了其伪造证据中有张**签字确认，没有任何其他证据可以证明。

六、装饰工程产值报表（一至三层），证明原、被告经结算原告已经实际完成的工程量对应总价款为479499元。被告质证表示，该证据材料缺乏真实性与合法性，缺乏合法性的理由与对证据五的质证意见一致；缺乏真实性是指该证据材料是原告单方意思表示，张**是被告委托的设计人员并非施工负责人，无权代表被告签字确认工程量。

七、原告出具给被告的函2页，证明原告以被告既不确认工程量又不及时支付进度款为由致函被告进行交涉，被告施工负责人张**答复同意停工、同意工期顺延及及时组织人员确认工程量。被告质证表示，该证据材料是原告单方意思表示，不能证明本案事实，张**的签字不能代表被告，其仅为被告委托设计的设计人员。

被告举下列证据：

一、建设工程施工合同，举证目的与原告一致，原告对此无异议。

二、领款凭证4份、出库单5份，证明原告已预领工程款11万元及受领7925元工程材料的事实。原告质证表示，凭证反映田**向被告领取工程款4万元及借款7万元，原告对田**领取的4万元的工程款予以追认，对田**、顾**签收的水泥黄沙等工程材料计款4415元的事实予以认可，对刘**签收的不予认可，对田**另外向被告借款七万元，是另一法律关系，借款应当由田**个人归还，原告不认可该款项是被告所付原告工程款，如果是预付款，应当在凭证上注明，因此只能认定是田**个人借款。被告反驳称，原告不承认7万元系预领工程款与事实相悖，被告有理由相信田**有权预领被告的工程款，至于以借条方式还是以领款凭证的方式收款不应影响被告预收工程款的事实认定，正因为当时原告未申报工程量，不能按合同约定支付进度款，所以以借款方式领取了工程进度款。另外，刘**签收材料这份出库单，因原告不予承认，被告可另行补证（本院注：该项陈述被告于证据交换中提出，此后未再就此补证）。

三、施工联系单计19页（包括图纸），证明2005年12月27日后并未实际停工及张**仅为被告的设计人员的事实。原告质证表示，该组证据材料恰好证明原告施工的工程量的范围，同时证明张**是被告的施工负责人。

四、整改通知1份，证明原告施工质量不符合约定要求，被告于2005年12月30日向原告发出整改通知的事实。原告质证表示，对真实性无异议，被告也讲了对工程的验收先有验收再有整改，该通知出具的时间是2005年12月30日，正好证明2005年12月27日原告与被告的施工负责人张**就吊顶龙骨、柜制作、及骨架隔墙验收是事先存在的，从而证明原告不存在伪造验收记录的问题。被告反驳称，原告混淆了此整改通知与彼整改通知，被告讲的是1月11日的整改通知，整改通知有两种情况会出现，一种是业主单位在监督施工单位施工过程中发现施工不符合约定的，可以随时向施工单位发出整改通知要求整改，另一种是工程的部分项目完成后，由施工单位提出验收申请，业主单位组织验收认为不合格的，也将向施工单位发出整改通知，原告将这个整改通知与1月11日的整改通知混淆了。

五、联系单签发记录表3页，证明被告所举施工联系单及整改通知原告均于05年12月27日后收到；原告要求停工的报告经被告同意后次日即通知原告复工。

六、隐蔽工程中间验收签到表1页，证明工程验收的时间为2006年1月11日及验收确认施工不合格需要整改后再行组织验收。原告质证表示，05年12月27日原、被告已经组织验收及验收结果合格。05年12月30日被告提出整改，原告也进行了整改，06年1月9日，被告对隐蔽工程再次进行验收合格，因此对06年1月11日李**出具的验收结果不合格的意见不予认可。

七、整改内容清单1页，证明施工项目通过组织验收不合格，共有十四处需要整改。原告质证表示，对真实性有异议，在被告提交的联系单签收记录表中并未记载原告签收该整改内容清单，因此是被告单方意思表示，原告对此不予确认。被告反驳称，该整改内容清单是在06年1月11日验收形成的，该日验收签到表上记载了双方人员签到情况，整改内容清单所列整改内容在签收表上也有体现。

八、委托书、聘任书各1页，证明张**仅为被告委托依约履行设计义务的设计人员，被告在施工期间委派的施工负责人是陈**和周*两人。原告质证表示，对真实性有异议，原告从未收到过该委托书、聘任书，在签收记录表上也无该项签收记录，因此是被告单方意思表示，原告对此不予确认。被告反驳称，被告与第三方之间的委托书不一定要发给原告，原告称没有收到并不能否认该聘任书的真实性。原告反驳称，被告前后多次讲到张**是设计人员而非施工负责人，按照合同约定，被告也应当将张**的身份明确告知原告，但是被告没有告知，所以被告的说法不能成立。

九、工程量申报表1页，证明原告于06年1月9日向被告报送工程量要求审核，被告对原告编制的工程量对应价款411419元认为与事实不符故未予确认（被告单方确认对应价款为156954元）。原告质证表示，对真实性无异议，正好证明06年1月9日原告向被告提交工程量的申报表并要求被告确认，被告一直没有确认（被告单方确认的工程量对应价款为156954元的结论于原告起诉前也一直未告知原告），目的是为了拖延支付工程款。

十、装饰工程一至二层价格确认单2页，证明原告于05年12月17日向被告报送一至二层价格确认单要求审核确认，被告对原告单方编制的确认单认为与事实不符故未予确认。原告质证表示，对证据真实性无异议，正好证明原告向被告申报过价格确认单，要求被告进行确认，被告一直没有确认，目的是为了拖延支付工程款。

十一、二层吊顶隐蔽工程报验申请表、隐蔽工程验收记录表、暗龙骨吊顶工程检验批质量验收记录、装饰工程产值报表（一至二层）各1页，证明原告于06年1月9日向被告报送上述文件，被告己于06年1月11日进行验收，确认质量不达标需要进行整改再次组织验收，后因原告拒不整改，故无法验收，因此对报验资料未予签认合格。原告质证表示，对证据真实性无异议，06年1月9日，原告确实向被告提出要求验收隐蔽工程，同时也证明05年12月27日原、被告关于龙骨验收合格的事实也是存在的，又证明原告要求被告及时审核工程量拨付进度款的事实。被告反驳称，按合同约定，产值确认书必须由业主单位确认，施工单位需要把产值报表送给业主单位，但施工单位在业主单位基于未通过验收故不予确认产值报表的情况下，另外又送一份给张**让他签字，从而印证了原告与张**串通伪造证据的事实。

十二、建设工程施工合同、企业法人营业执照，证明在被告多次向原告发出继续施工及整改通知，原告既不整改也不继续施工的情况下，被告为避免更大的损失，不得已另请施工单位浙江申**限公司施工的事实。原告质证表示，对举证目的有异议，正好证明被告违约的事实。

十三、工程造价咨询报告书（本案审理中本院应被告申请委托杭州博**限公司就涉案工程量的价款进行司法鉴定，由该公司出具，结论为双方确认由原告施工部分的工程量价款为111430元，双方有争议是否由原告施工部分的工程量价款为95563元，无实物又无图纸部分未予作出鉴定结论），以证明原告实际完成工程量的价款为111430元。原告质证表示，一、对造价鉴定书确定的双方无争议部分111430元的工程量无异议。二、对造价书确认的双方有争议的部分95563元的工程量有异议。造价书所列工程结算书中对双方有争议部分所列的11项中，1、2、3项数量合计是1379.36平方米，原告和被告当时确认的装饰工程产值报表是3600平方米，原告认为价格是基本可以确认的，而数量是少了1400多平方米；直行灯槽产值报告是以米（长度）来确认的，现在是以面积来计算的，长度的换算错误；弧形灯槽的部分的质证意见同直行灯槽部分，属于换算错误；第9、10、11项都比原来的要少。三、工程编制中第5项中原告的报价应是5671元，而不是3066元，并且这些都有联系单可以对应。原告认为这部分的工程量确由原告施工，对应价款应由被告支付。四、被告依据造价书来证明被告不存在逾期支付工程进度款的违约行为的主张不成立，原告认为，被告对合同专用条款第26条的理解错误，按该条内容，工程进度及工程进度款的确认与工程完工后对工程总量的确认是两回事。五、对异议部分及未鉴定部分应参照原告所报产值报表所列确认工程量及价款。

本院对事实作下述认定，2005年10月30日，原告作为承包人（乙方）与被告作为发包人（甲方）签订建设工程施工合同，承建安吉**大酒店的一至二层的浴场内装修。合同约定，“……承包范围：装修图纸内的装饰工程。特注：图纸内的工程如甲方需分包部分工程给其他施工队，乙方无条件同意，并免收任何费用……开工日期：2005年10月具体日期以开工通知单为准。竣工日期：2006年1月10日。合同总日历天数70天。四、质量标准：合格。五、合同价款：按本合同专用条款第23.2（2）条款内容结算工程总造价……5.6不实行工程监理的，本合同中工程师专指发包人派驻施工场地履行合同的代表，其具体职权由发包人在专用条款内写明……除工程师或工程师代表外，发包人派驻工地的其他人员均无权向承包人发出任何指令……12.暂停施工：工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。13.工期延误：…………”。

2005年11月15日，原告就施工工程开工。

2005年11月29日，张**在原告所持找平层检验批质量验收记录的监理（建设）单位验收结论一栏以“专业监理工程师（建设单位项目专业技术负责人）”名义签署“合格”。

2005年12月10日，被告与张**签署授权张**设计及设计变更职责的委托书（从内容反映系发送原告之用但其留存的联系单签发记录表上无该项文件签发、签收记录）。

2005年12月14日，被告就原告签送地面找平厚度确认单予以确认（陈**、李**先后签认）。

2005年12月14日，被告向原告签送停工报告，“由于安装单位的管线及设备未能及时安装，及频繁更改，导致我方无法继续施工，按照进度计划表，已经延误工期15天，故提出停工要求，待施工条件成熟，我方继续施工，请批准。”被告负责人李**于2005年12月16日回复，“以上情况属实（二、一楼装饰工程），但实际误工工期有误，考虑到目前实际施工条件，我方同意工期顺延5天，并在即日起停止施工，待施工条件成熟我方以书面形式通知复工，停工间2日计入顺延工期，所产生的顺延工期和停工顺延工期对我方承诺的奖励不予采用（奖励对顺延工期和停工工期无效），并不计误工费，望贵方在停工期间自行的合理调节各环节。”

2005年12月16日，被告向原告签送二层楼梯天花造型变更、女浴区天花标高变更、男浴区入口天花变更的装饰设计变更联系单各一份（甲方签字一栏由李**签名、设计方签字一栏由张**签名、建设单位签复意见一栏由陈**签认“同意此变更，工程量以竣工图按实结算”）。

2005年12月17日，被告向原告签送一层大堂总服务台设计变更、一层女浴区天花变更、一层女浴一次和二次更衣区天花变更、二层中医理疗室的装饰设计变更联系单（甲方签字一栏由李**签名、设计方签字一栏由张**签名、建设单位签复意见一栏由陈**签认“按此图施工，工程量以竣工图按实结算”）及附图。

2005年12月17日，原告向被告签送装饰工程一至二层价格确认表，被告未作确认。

2005年12月18日，被告向原告签送一层男女浴区云石板吊顶联系单及附图、二层通道处增设假梁联系单、一至二层管道包裹联系单。其中陈**签认“同意按此图施工，工程量以竣工图按实结算”、建设单位负责人一栏由李**、张**签名。

2005年12月19日，被告向原告签送三层增加轻钢龙骨隔墙联系单（陈**签认“同意按施工方案，具体施工步骤由我方合理安排下进行，纸面石膏板暂不确定”、建设单位负责人一栏由李**签名）及附图。

2005年12月26日，被告负责人李**就二层棋牌区衣柜施工图设计变更事宜“特注：中间搁板要适当加牢”、二楼走道衣柜（阁楼）设计变更、隔墙返工（二层）分别向原告签送联系单。

2005年12月27日，被告向原告签送联系单，“由于一层酒店大厅、二层按摩大厅的风机盘管与装饰造型冲突，现要求装饰单位：与风机盘管相应碰头的工程，从12月28日起停工，具体复工时间等甲方通知。”

2005年12月27日，张**在原告所持暗龙骨吊顶工程检验批质量验收记录、柜制作与安装工程检验批质量验收记录、骨架隔墙工程检验批质量验收记录的监理（建设）单位验收结论一栏以“专业监理工程师（建设单位项目专业技术负责人）”名义签署“合格”。

2005年12月29日，被告向原告签送二层排风扇预留孔变更图（增加）联系单（陈**在空白处签名，建设单位负责人一栏由李**签名）及附图；吊顶设计变更联系单（甲方签字一栏由李**签名）。

2005年12月30日，被告向原告签送整改通知（陈**经手签发），提出原告在轻钢龙骨吊顶上操作不够规范，要求原告在三天内按要求整改。

2005年12月31日，被告向原告签送一、二层天花灯槽变更的装饰设计变更联系单（甲方签字一栏由李**签名、设计方签字一栏由张**签名、建设单位签复意见一栏由陈**签名）。

2005年12月31日，被告向原告签送一层女浴擦背区天花的装饰设计变更联系单、一层男浴区天花变更的装饰设计变更联系单、一层男淋浴区天花变更的联系单各一份，其中甲方签字一栏空白、设计方签字一栏由张**签名、建设单位签复意见一栏由陈**签名。

2006年1月5日，被告向原告签送一层大厅回光槽设计变更的联系单（甲方签字一栏由李**签名、设计方签字一栏空白、建设单位签复意见一栏由陈**签名）。

2006年1月8日，被告向原告签送一层大堂天花修改（园厅）的联系单（甲方签字一栏由李**签名、设计方签字一栏由张**签名、建设单位签复意见一栏空白）及附图。

2006年1月9日，被告向原告签送一层男女浴区楼梯天花、一层大堂天花修改的装饰设计变更联系单各一份（甲方签字一栏空白、设计方签字一栏由张**签名、建设单位签复意见一栏由陈**签名）及附图。

2006年1月9日，原告向被告签送隐蔽工程验收记录表（自签合格）、暗龙骨吊顶工程检验批质量验收记录表（自签合格）、二层吊顶隐蔽工程报验申请表。

2006年1月11日，被告向原告签送外墙风口木框制作的装饰设计变更联系单（甲方签字一栏由李**签名、设计方签字一栏及建设单位签复意见一栏空白）及清单；一层大堂吧台修改的装饰设计变更联系单（甲方签字一栏空白、设计方签字一栏由张**签名、建设单位签复意见一栏由陈**签名）。

2006年1月11日，被告组织原告及浙江**公司就原告施工工程所涉隐蔽工程进行中间验收作出验收结果并向原告提出整改要求。

2006年2月26日，张**在原告致被告函（原告留存）上签复“同意贵公司提出的暂时停止施工要求，工期相应顺延，对贵公司提出的工程量，我公司将组织相关人员及时进行确认。”

2006年3月13日，原告向被告发工程款催告函，提出因原告未收到工程款故而停工，并要求被告支付已完工程量对应价款52万元以便继续开工。

2006年3月26日，张**在原告致被告函（原告留存）上签复“同意贵公司的停止施工要求，施工工期相应延续，工程量我公司及时进行核对确认。”

另，原告持有加盖原告公司印章但无落款日期的装饰工程产值报表（一至三层），其中原告申报已完工程量对应工程款总额479499元，张**在左下角签署“情况属实”但未注明签署日期。被告持有加盖浙江金**有限公司安吉雅典皇宫大酒店施工项目部工程技术资料专用章但无落款日期的工程量申报表，其中记载“从开工至06年1月7日总共完成产值411419元，另加13%的费率为53484元，合计464903元，请审核签署。”但建设单位审核意见一栏空白。被告持有加盖浙江金**有限公司安吉雅典皇宫大酒店施工项目部工程技术资料专用章但无落款日期的装饰工程月产值报表（一至二层），其中原告申报已完工程量对应工程款总额411419元，被告自行确认已完工程量对应工程款总额156954元但未将确认意见回复原告。

又，2006年11月21日，被告与浙江申**限公司签订建设工程施工合同，约定被告将安吉雅典皇宫大酒店主楼7至8层2535平方米土建工程、锅炉房约300平方米土建工程、主楼八层、裙楼四层共计15548平方米的安装及装饰发包给浙江申**限公司承包施工，但被告未就其与浙江申**限公司合同标的及履行标的是否与原、被告合同标的及履行标的是否存在重合情况进行举证。

再，原告的涉案工程施工负责人田**于2005年11月29日、12月14日分别向被告借款2万元、5万元，于2006年1月12日、1月27日分别向被告预领工程款3万元、1万元。原告的涉案工程施工经管人员田**、顾*强于2005年11月26日、12月2日、12月3日、12月7日12月12日分别向被告领取施工零星材料计款3510元、1750元、720元、540元、1405元合计7925元。

本案审理中，本院应被告申请委托杭州博**限公司就涉案工程量的价款进行司法鉴定，该公司出具的工程造价咨询报告书鉴定结论为双方（指原、被告--本院注，下同）确认由原告施工部分的工程量价款为111430元，双方有争议是否由原告施工部分的工程量价款为95563元，无实物又无图纸部分未予作出鉴定结论。

本院认为

本院认为，根据诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点并作如下评析：

一、张**的代理行为是否有效

原、被告就张**系被告委托的工程设计人员无争议，争议的是张**是否被告委派的施工场地代表，对此本院认同被告主张，即张**仅为被告委托的设计人员而非施工场地代表，被告委派的施工场地代表是陈**。理由是，原告明知被告负责人是李**；原告未曾收执被告签送的委任张**为施工场地代表的通知；被告向原告签送的大部分联系单，张**均在设计方人员一栏签名；原告所持联系单签收记录表记载原告签送被告的联系单均由李**或陈**在签收单位一栏签名而无张**的签名；被告所持联系单签收记录表记载被告签送原告的联系单均由陈**或龚**在签发单位一栏签名而无张**的签名；2006年1月11日隐蔽工程中间验收签到表记载陈**、张**均作为被告人员到场但由陈**“主持”验收；虽然2005年12月18日被告向原告签送一层男女浴区云石板吊顶联系单及附图、二层通道处增设假梁联系单、一至二层管道包裹联系单上张**在建设单位负责人一栏签名，但仍由被告负责人李**在张**之上签名确认后才送交原告。因此，原告缺乏理由相信张**系被告委派的施工场地代表身份及张**享有以被告名义确认相应工程质量合格、同意停工及工期顺延、确认工程量及价款的代理权，其行为不能视作被告对原告所作意思表示。

二、原告已完工程量对应价款

对此本院认为，原告已完工程量包括三部分，其一、工程价款为111430元的对应工程量，该项工程量因原、被告一致确认由原告施工，故本院予以认定由原告施工；其二、工程价款为95563元的对应工程量，该项工程量实物存在，虽然原、被告就是否由原告施工存在争议，但被告未举证证明系他人另行施工完成，故可认定系由原告施工完成；其三、杭州博**限公司的工程造价咨询报告书编制说明记载“一层吧台、一层小吧台、酒柜、棋牌室衣柜及二层阁楼柜，因现无实物又无施工图纸，故我方无法核价。以上五项原告报价32066元不在此鉴定价中”所指“一层吧台、一层小吧台、酒柜、棋牌室衣柜及二层阁楼柜”，原告向被告所报总价为411419元的装饰工程月产值报表（一至二层）所列报价为一层大堂吧台18000元、一层小吧台4800元、酒柜6300元、棋牌室衣柜930元、二层阁楼柜2036元合计32066元，被告自行审核但未报送原告的总价156954元，其中一层大堂吧台2047.5元、一层小吧台781.9元、酒柜1347.7元、棋牌室衣柜362元、二层阁楼柜699.3元合计5238.4元，因司法鉴定机构以无实物又无施工图纸为由不予核价，本院基于原告负有提供图纸的举证责任而不能提供图纸、被告负有提供实物的举证责任而不能提供实物的情况，按衡平原则，将原告报价与被告核价折中处理确认其工程量对应价款为18652元u003d（32066元＋5238.4元）／2，结合合同专用条款第23.2（2）条约定的“本合同价款确定方式：①装修总造价u003d（乙供主材费＋94定额安装费）×（1＋13%包含税金在内的所有费用）；②甲供设备及材料由乙方负责安装，乙方除计取安装费外不得收取任何费用，并无条件卸就到位……”，核加18652元的13%计2425元合计21077元。以上三项合计原告已完工程量对应价款为228070元u003d111430元＋95563元＋21077元。

三、被告已付款金额

其一、田**经手领取工程款4万元可否视作被告向原告支付工程进度款？因原告予以认可，故应予认定。其二、田**借款7万元可否视作被告向原告支付工程进度款？虽然原告不认可该项借款系被告支付工程进度款性质及原告该项主张并非毫无道理，但本院就田**属于原告的施工现场负责人身份及本案诉讼中仍作为原告代理人身份参加诉讼的情况，该借款金额并非巨大的情况，借款事实发生在正常施工期间的情况，及考虑避免引致当事人的诉累的因素，确认该借款可视作被告支付原告工程进度款性质。其三、原告是否受领被告交付的价款为7925元的工程材料？对此原告仅对刘**签收材料这份出库单（价款3510元）不予承认，对其余田**或顾**签名确认的出库单均予承认。本院经审核该份刘**签收的出库单上有田**的签名，故认定该出库单所载工程材料系由原告受领。上述三项合计被告已付原告工程进度款117925元。

四、逾期付款、工程质量、延误工期

其一、关于原告指责被告逾期支付工程进度款的问题。

工程款（进度款）支付，涉及工程量确认、进度款支付额度及支付期限三个节点。

关于工程量确认，合同通用条款第25条约定，“25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。25.3对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量。”

按原告所举证据材料，原告曾提出下列工程量数据：2006年2月25日函（张**签收）中主张已完工程量为40多万元；2006年3月13日工程款催告函（特快专递邮寄）中主张已完工程量为52万元；张**签认的装饰工程产值报表（一至三层）中主张已完工程量为479499元；按被告所举证据材料，原告曾提出下列工程量数据：无落款日期的工程量申报表中主张“从开工至06年1月7日总共完成产值411419元，另加13%的费率为53484元，合计464903元”；无落款日期的装饰工程月产值报表（一至二层）中主张已完工程量为411419元。本院认为，张**签收的2006年2月25日函按前述意见不能视作被告签收故不予认定为原告向被告申报的工程量；张**签认的装饰工程产值报表（一至三层）按前述意见不能视作被告签认故不予认定为原告向被告申报的工程量；2006年3月13日工程款催告函虽向被告邮寄，但未附具体数据构成且其数据52万元与原告一直主张的479499元有差额，故不予认定为原告向被告申报的工程量；被告所举工程量申报表及装饰工程月产值报表（一至二层）中，原告均认可已完工程量为411419元，因无申报日期，故本院结合2006年3月13日工程款催告函认定原告于2006年3月13日向被告申报工程量411419元（至于“13%的费率为53484元”应在竣工结算时考虑，不应包含在用于要求支付工程进度款所申报工程量范围内），因被告未确认收执原告所送2006年3月13日工程款催告函、工程量申报表及装饰工程月产值报表（一至二层）的具体日期，故本院考虑特快专递邮寄方式推断被告至迟于3天内收执故确认其于2006年3月16日收执，因被告一直未将其计量结果回复原告，故按前述合同约定“……工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据……”，可视作被告于2006年3月24日确认原告所报工程量411419元（用于工程进度款支付依据）。

关于进度款支付额度及支付期限，合同通用条款第26条约定，“26.1在确认计量结果后14天，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.2本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”合同专用条款第26条约定，“此条款只作支付预付款依据，不作结算依据。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：自开工之日起至次月10日前完成实际工程量并经甲方、监理确认的60%支付，以此类推，余款在竣工验收合格（可营业基础上）决算审计后除10%质保金外一个月付清。质保金一年后无质量问题全额付清。”则被告应在2006年3月24日确认计量结果后14天即2006年4月7日按工程量411419元的60%向原告支付工程款（进度款）246851元，被告仅付117925元，差额128926元未按期支付，构成逾期支付工程进度款的违约行为，按合同专用条款第35条约定的“……本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按《通用条款》第26.4约定执行，同时承担每日拖欠款万分之一的罚金，工期相应顺延……”，结合原告诉请要求的计算期日及方式，其违约金合理数额按未付工程进度款金额128926元自2006年4月7日起至2007年5月15日止计403天按日万分之一计算为5196元。

关于工程质量，合同通用条款第15条约定，“15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。15.2双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。”被告指责原告施工存在质量问题并作出要求整改的验收结论，原告对此不予承认并提出自检合格，双方争执不一，因未经鉴定过程从而由鉴定机构作出存在质量问题的鉴定结论，故本院不予认定被告该项主张，被告要求原告支付工程质量违约金4万元，本院不予支持。

关于延误工期，被告指责原告延误工期，但结合被告在原告催促下仍不予确认已完工程量及逾期支付工程进度款，以及合同履行期间被告多次向原告签发联系单要求原告按变更设计施工，又及因其他施工单位穿插施工而由被告通知原告暂停施工等因素考虑，延误工期的责任不在原告，原告由此停工等待复工，直至起诉时向被告提出解除合同及结算已完工程款，不违反合同约定，因此被告该项指责不成立，被告要求原告赔偿延误工期违约金50万元，本院不予支持。

综上，原告已完工程量对应价款228070元，被告已付工程款117925元，工程款余额110145元及逾期支付工程进度款违约金5196元被告应予支付，故原告的合理诉请应予支持，原告其余诉请及被告反诉诉请应予驳回。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告安吉**大酒店于本判决生效之日起十日内支付原告浙江金**有限公司工程款余款110145元及逾期支付工程进度款的违约金5196元。

二、驳回原告浙江金**有限公司其余诉请。

三、驳回被告安吉雅典皇宫大酒店的反诉诉请。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费8310元，由原告负担6227元、被告负担2083元；反诉受理费4600元由被告负担。限于本判决生效之日起十日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一一年七月十四日