张**与梁**一案一审民事判决书

审理经过

原告梁**为与被告宁波市**有限公司（以下简称宁**公司）、张**、第三人宁波**限公司（以下简称宁**公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年2月10日诉至本院。本院于当日受理后，在审理过程中发现案件不宜适用简易程序，于2015年3月31日转为普通程序，于2015年7月6日、2015年9月11日公开开庭进行了审理。原告梁**及其委托代理人肖*、被告宁**公司的委托代理人郭*、被告张**的委托代理人张**、第三人宁**公司的委托代理人吴建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告梁**诉称：2013年11月10日，被告**公司与金华九**限公司就位于浙江**西开发区的金华九峰水上乐园二期工程神幻演艺园项目达成建设工程合同，由被告**公司总承包该项目。2013年12月16日，被告**公司将该项目桩基工程分包给宁**公司及原告，双方签订了《金华九峰水上乐园二期工程桩基工程分包合同》一份，就双方权利义务作了详细约定。后原告依约完成了项目桩基工程，被告**公司一直未支付工程款。经原告催讨，各方于2014年4月16日签订《金华九峰水上乐园二期桩基工程结算协议》一份，约定：经结算，原告分包桩基工程价款总计2650000元，扣除钢筋款222880元及混凝土款693630元后，被告**公司共欠原告工程款1733490元，工程款于2014年6月一次性付清；被告张**就工程款承担连带担保责任。协议达成后，被告方一直未予付款。现请求判令：1、被告**公司支付原告工程款1733490元及逾期付款利息277358元（逾期付款利息按月利率2%从2014年7月1日起暂计至2015年2月28日，此后计算至实际付清工程款为止）；2、被告张**对前述债务承担连带保证责任。

为证明上述事实，原告向本院提供下列证据材料：

1、宁**公司与金华九**限公司签订的工程承包合同复印件一份四十八页（第一部分协议书，第二部分通用条款、第三部分专用条款），用以证明被告宁**公司总承包了位于浙江**西开发区的金华九峰水上乐园二期工程神幻演艺园项目建设工程的事实。

2、《金华九峰水上乐园二期工程桩基工程分包合同》一份，用以证明原告与被告**公司就桩基工程分包内容及逾期付款利息达成约定的事实。

3、建材借调单复印件一份，用以证明金华九峰水上乐园二期桩基工程所用的钢材系被告宁**公司提供及钢筋价格为3980元/吨的事实。

4、《九峰水上乐园一期贵宾楼、二期宿舍楼工程结算报告》一份，用以证明金华九峰水上乐园工程系被告宁**公司实际承建，被告张*飞系工程实际负责人，工程款已经结算完毕，总工程款是1007万元的事实。

5、业主金**有限公司出具的情况说明一份，用以证明相关桩基工程由原告完成施工的事实。

6、《金华九峰水上乐园二期桩基工程结算协议》一份，用以证明原告与被告**公司就项目桩基工程款进行结算，约定付款时间为2014年6月份，被告张**提供连带责任保证的事实。

7、《工程项目施工内部承包合同》一份，用以证明被告张**系宁**公司的水上乐园二期项目的内部承包人，张**与原告的结算应作为宁**公司与原告的结算的事实。

8、宁**公司出具的情况说明一份，用以证明原告是实际施工人，具有诉讼主体资格，且被告知情的事实。

被告辩称

被告**公司辩称：1、答辩人与原告之间不存在法律关系，未与原告签订分包合同，原告起诉答辩人系主体错误；2、即使本案被告张**与原告、宁**公司之间签署过分包合同，本案原告也应该是宁**公司，而不是梁**，原告主体错误；3、即使本案原告是以实际施工人的名义主张工程款，但原告未证明涉案工程已经竣工验收合格，也未与答辩人进行工程款结算，其主张工程款的付款条件不成就；4、在未经答辩人确认的情况下，被告张**无权代表答辩人进行工程款结算，原告主张的工程款数额没有依据；5、就算原告有权主张工程款，数额也是不正确的，原告也不能依据张**个人与宁**公司签署的分包合同中的约定主张逾期付款利息。

为证明上述主张，被告**公司向本院提供了下列证据材料：

工程造价咨询报告书一份，用以证明涉案打桩工程的造价是1701642元的事实（一期贵宾楼造价374551元，二期员工宿舍楼造价1327091元）。

被告张**辩称：对原告起诉的事实和诉讼请求均无异议。

第三人宁**公司述称：对原告起诉的事实理由和诉讼请求均无异议。

被告张**、第三人宁**公司均未向本院提供证据材料。

本院查明

庭审过程中，本院将当事人提供的证据交由对方当事人进行质证，根据各方当事人的陈述及证据审核认证的规定，本院对当事人无异议的证据证明力予以确认，对当事人存在争议的证据认证如下：

1．对原告提交的证据1即宁**公司与金华九**限公司的工程承包合同，被告宁**公司、被告张**、第三人宁**公司均无异议，对该证据证明力予以确认。

2．对原告提交的证据2即《金华九峰水上乐园二期工程桩基工程分包合同》，被告**公司认为其不清楚合同落款处技术专用章的真实性，但是不需要鉴定该章的真实性；合同上加盖的是技术专用章，不能用于签署合同；合同乙方是宁**公司，原告系乙方委托代理人，原告主体不适格；合同未经被告**公司确认，故合同无效，原告不能依此合同向被告**公司主张工程款及逾期付款利息。被告张**、第三人宁**公司对证据无异议。本院认为，根据当事人庭审确认，被告张**系被告**公司股东及金华九峰水上乐园二期项目负责人，且时任被告**公司副总经理，被告张**持有宁**公司金华九峰水上乐园二期工程项目技术专用章，以被告**公司的名义签订该分包合同，属于职务行为，相应的法律后果应由被告**公司承担。被告**公司异议不成立，对证据的证明力予以确认。

本院认为

3．对原告提交的证据3即建材借调单，被告**公司对真实性有异议，认为是复印件，不予质证；被告张**、第三人宁**公司无异议。本院认为，该证据系复印件，真实性无法确认，对其证明力不予确认。

4．对原告提交的证据4即《九峰水上乐园一期贵宾楼、二期宿舍楼工程结算报告》，被告**公司认为其不清楚真实性，且系张**个人签署，需要由张**进行确认，张**不是金华市**有限公司的法定代表人。被告张**、第三人宁**公司无异议。本院认为，被告张**对该证据无异议，结合庭审查明情况，对被告**公司承建九峰水上乐园一期贵宾楼、二期宿舍楼工程均由张**内部承包的事实予以确认。

5．对原告提供的证据5即金华九**限公司出具的情况说明，被告宁**公司对真实性无异议，但认为金华市**有限公司是本案的利害相关人，且该公司未向被告宁**公司支付工程款，其出具的情况说明不能作为本案的证据。被告张**、第三人宁**公司均无异议。本院认为，结合第三人宁**公司的庭审陈述，对原告梁**九峰水上乐园二期员工宿舍楼及一期贵宾楼桩基工程的实际施工人的事实予以确认。

6．对原告提交的证据6即《金华九峰水上乐园二期桩基工程结算协议》，被告**公司认为真实性无法确定，技术专用章由张**保管，在未经宁**公司确认的情况下，张**无权代表公司结算工程款。被告张**、第三人宁**公司均无异议。本院认为，被告张**系被告**公司股东及涉案工程的内部承包人和项目负责人，且时任被告**公司副总经理，被告张**的结算行为属于职务行为，相应的法律后果应由被告**公司承担。被告**公司异议不成立，对证据的证明力予以确认。

7．对原告提交的证据7即《工程项目施工内部承包合同》，被告**公司对真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的有异议，认为证据不能证明张**与原告的结算就可以作为被告**公司与原告的结算。被告张**、第三人宁**公司均无异议。本院认为，被告**公司对证据的真实性无异议，被告张**系涉案工程项目内部承包人及项目负责人，其履行职务行为所产生的法律后果应由被告**公司承担。对该组证据的证明力予以确认。

8．对原告提交的证据8即宁**公司出具的情况说明，被告宁**公司对真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告是宁**公司就涉案工程分包合同的委托代理人，原告单方出具情况说明，没有证明效力，不能作为本案的证据，且第三人是否委托原告进行施工是第三人和原告之间的关系，与本案无关，也与被告宁**公司无关，原告应向第三人主张权利。被告张**、第三人宁**公司均无异议。本院认为，结合第三人宁**公司的庭审陈述，对原告借用第三人的资质进行实际施工的事实予以确认。

9．对被告宁**公司提交的证据即工程造价咨询报告书，原告对真实性、关联性有异议，认为根据2014年4月16日的《金华九峰水上乐园二期桩基工程结算协议》第一条约定，宁**公司和业主的结算与原告无关，双方当时已确认工程价款是265万元；工程造价咨询报告书体现的打桩工程金额只是直接费用，不包含配套费用，按照建筑工程取费表还应计算上其他的配套费用，大概要再增加40%，如果按照被告宁**公司的说法计算也有240多万工程款。被告张**对真实性无异议，对合法性和证明目的有异议，认为报告书中工程款的结算金额低于《九峰水上乐园一期贵宾楼、二期宿舍楼的工程结算报告》中的1007万元，应以1007万元为准。第三人宁**公司认为该证据系被告宁**公司单方出具，未经各方确认，也没有造价咨询公司的资质证明，故无效。本院认为，该工程造价系被告宁**公司单方委托咨询，未经其他方确认，故对其证明力不予确认。

根据上述确认证明力的证据及到庭当事人、委托代理人在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：

2013年11月10日，被告**公司（承包人）与金华九**限公司（发包人）签订《协议书》（另附通用条款、专用条款）一份，约定：由被告**公司承包位于浙江省金华市金西开发区的金华九峰水上乐园二期工程神幻演艺园；资金自筹；承包范围为水上乐园二期中员工宿舍楼（约12500平方米）、琳湖街沿街商业楼（约17000平方米）、酒店式公寓（约36000平方米）、园区内部分建筑的土建、水电安装、简装修、外装饰、消防及相应的工程的总承包；开工日期为2013年11月10日，酒店式公寓开工日期另定，竣工时间另定；工程质量标准为合格；合同价款暂定5000万元；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项等。

2013年12月16日，被告张**持有宁**公司金华九峰水上乐园二期工程项目技术专用章，以被告宁**公司（甲方）的名义与借用第三人宁**公司资质的原告（乙方）签订《金华九峰水上乐园二期工程桩*工程分包合同》一份，约定：因甲方承建金华九峰水上乐园二期工程施工建设需要，同意将该项目中的桩*工程（包括工程桩及围护桩）分包给乙方施工；乙方包工包料；开工日期以建设单位确定的开工通知之日起开始计算（具体以监理单位批准的开工报告为准）；施工现场统一以宁**公司出现，桩*施工过程中所有的设计变更及工程联系单等由乙方提供原始资料，甲方负责办理，乙方应积极协助甲方做好与监理单位及建设单位的沟通工作；乙方组织施工管理人员、材料和施工机械进场；工程质量为一性验收合格；桩*工程合同总价暂定壹仟伍佰万元整，最终造价以审计结算为准；甲方根据总包合同支付相关工程款（即+0.000支付桩*工程款的75%，工程结顶支付至桩*工程款的85%，竣工验收结算后支付至总工程款的100%）；甲方延期付款的，按月利率2%向乙方支付利息等。嗣后，在原告施工过程中，被告张**增加了一期贵宾楼桩*工程交由原告施工。2014年1月底，原告完成相关项目桩*工程的施工。

2014年4月16日，原告梁**与被告张**签订《金华九峰水上乐园二期桩基工程结算协议》一份，协议载明：“根据宁**公司（以下简称甲方）与宁**公司（以下简称乙方）于2013年12月16日签订的《金华九峰水上乐园二期工程桩基工程分包合同》，乙方根据合同要约于2014年元月底完成该项目的桩基工程，满足合同规定的各项要约要求。现乙方根据合同约定提出以下结算协议：根据双方于2014年4月的协商，协商后的工程结算（该结算为甲乙双方就分包合同进行结算，甲方与业主的结算与乙方无关）价款为人民币2650000.00元，其中应扣除甲方供应的钢筋201600元（3600元每吨，56吨）、混凝土569005.00元（310元每立方，1835立方），实际甲方应向乙方支付工程款为1879395.00元（大写人民币壹佰捌拾柒万玖仟叁佰玖拾伍**），该金额已扣除合同要求中所有的税金、管理费及其它费用，为乙方净得金额；双方同意应该协议由张**（身份证号码××就工程款支付承担连带担保责任，工程款在2014年6月份一次性支付；该结算书由甲乙双方实际承包人签字后生效，支付完结算书相应款项后即失效”。双方在该协议中另注明螺纹纲按3980元每吨结算，商品砼按378元每立方米结算。协议落款处甲方加盖了宁**公司金华九峰水上乐园二期工程项目部技术专用章，并由被告张**在“项目负责人”处签名，乙方由原告梁**在“项目负责人”处签名。

另查明，被告宁**公司系金华九峰水上乐园二期工程神幻演艺园及一期贵宾楼工程的总承包人，被告张**系以上工程的内部承包人及项目负责人，且被告张**系被告宁**公司的股东，时任被告宁**公司副总经理。

本院认为，被告张**系被告**公司金华九峰水上乐园二期工程和一期贵宾楼工程的内部承包人及项目负责人，且时任被告**公司副总经理，故被告张**以被告**公司的名义与原告签订《金华九峰水上乐园二期工程桩基工程分包合同》并就工程款进行结算的行为属于职务行为，所产生的法律后果，依法应由被告**公司承担。原告作为个人承包桩基工程，因不具备建筑施工企业资质，故其借用第三人宁**公司的资质，以第三人的名义签订的《金华九峰水上乐园二期工程桩基工程分包合同》属无效合同，但其已实际完成施工并经过被告**公司结算确认，故其要求被告**公司支付工程款的诉讼请求应予支持。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告**公司与原告对分包合同无效的后果均存在过错，应各自承担相应的责任。原告要求按月利率2%计算逾期付款利息，不予支持，逾期付款利息应按照中**银行公布的同期同档次贷款基准利率计算。被告张**应按约承担连带保证责任。被告**公司的抗辩意见不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第十六条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告宁**团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告梁**工程款1733490元，并赔偿逾期付款利息损失70958元（该利息损失已自2014年7月1日起按中**银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至2015年2月28日止，此后仍按该标准计算至上述款项实际履行完毕之日止）。

二、被告张**对前述第一项内容承担连带保证责任。

三、驳回原告梁**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费22886元、保全费5000元，合计27886元（原告已预交），由原告梁**负担2862元，由被告宁**团有限公司、张**负担25024元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一五年九月二十八日