蔡**与龙岩市**发有限公司一案一审民事判决书

审理经过

原告蔡**与被告福**有限公司第四项目部（下称径**司第四项目部）、福建径**限公司（下称径**司）、龙岩市**发有限公司（下称兴**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月6日受理后，依法由审判员陈**适用简易程序公开开庭进行了审理。原告蔡**及其委托代理人戴**、被告径**司第四项目部和径**司的委托代理人林**、被告兴**公司委托代理人葛*以及林**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告蔡**诉称，被告径**司承包了被告兴**公司开发的位于龙岩市新罗区东肖镇黄邦山“帝景豪苑”建设工程。2010年3月15日，原告与被告径**司第四项目签订1份《施工合同》，合同约定被告径**司第四项目部将“帝景豪苑”10#、11#楼砖墙砌筑、内外墙粉刷等工程以单包工形式发包给原告蔡**施工，承包单价按建筑面积每平方米52元计算（不计地下室、采光井的面积，阳台面积一半计取）。砌砖拉结筋钻孔预埋每根0.3元。2010年10月15日，原告与被告径**司第四项目又订立1份《补充协议》，约定“帝景豪苑”10#、11#楼店面每平方米增加23元；保温层增加5000元。原、被告签订上述《施工合同》后，原告即积极组织工人进行施工，依约完成工程施工款额998866.48元。施工期间，被告径**司第四项目负责人吴**先后12次支付原告工程款873000元（其中，案外人李**于2010年12月8日代原告领取了工程款5万元），余款125866.48元（998866.48元-873000元）至今未付。原告多次要求被告进行验收结算，并支付剩余工程款，均遭拒。“帝景豪苑”10#、11#楼整体工程（含原告施工工程）已通过建设主管部门验收合格，被告已占有该建设工程并交付业主使用。此外，被告兴**公司作为工程的发包方，亦应对上述拖欠的工程款承担责任。原告诉至法院请求判令被告径**司、径**司第四项目部、兴**公司支付原告尚欠的工程款125866.48元，并支付该款从起诉之日起至款清结之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算的利息。

被告辩称

被告径**司、径**司第四项目部辩称，2009年3月15日，被告径**司与被告兴**公司订立合同，合同约定被告兴**公司将位于龙岩市新罗区东肖开发区黄邦村“帝景豪苑”10#、11#、12#、13#楼的土建、水电安装工程发包给被告径**司承建。为此，被告径**司成立了径**司第四项目部，负责对前述工程进行施工建设。2010年3月15日，原告与径**司第四项目部签订1份《施工合同》，缔约后，原告并未全面履行施工义务，其主张完成的工程款为998866.48元无事实依据。施工期间，原告未对“帝景豪苑”10#、11#楼地面找平、底层地面平整夯填、碎石灌砂垫层及素混泥土浇灌、所有楼层垃圾清理、室外明沟散水工程、内保温工程、打凿等垃圾清出建筑物10米等进行施工，个别房间室内粉刷与修补不到位，10#、11#楼46个空调板没有回填与搅拌混泥土、栏板和压顶没有搅拌混泥土等。由于原告未能按期完成施工项目，被告径**司第四项目部遂将剩余的工程项目交由案外人吴*高、任贵生施工，工程款129370元亦已付给案外人。施工期间，被告径**司第四项目部负责人吴**陆续向原告支付了工程款941319元（其中向原告蔡**支付工程款745000元，向原告的代理人李**支付工程款196319元）。此外，被告兴**公司在原告施工期间就《施工合同》项下的项目予以部分取消，涉及减少项目金额65925元。2011年6月，“帝景豪苑”11#、12#、13#、14#楼工程全部竣工并投入使用，但双方至今未就原告施工的工程进行结算。综上，被告径**司、径**司第四项目部主张原告已收取的工程款941319元足以支付其完成的工程量。因此，原告的诉讼请求应予以驳回。

被告兴**公司辩称，2008年5月15日，被告兴**公司与被告径**司签订1份《建设工程施工合同》，合同约定被告兴**公司将“帝景豪苑”13栋楼的建筑安装工程发包给被告径**司施工建设，被告径**司为此成立了4个项目部。此后，被告径**司又将其中10#、11#、12#、13#楼发包给被告径**司第四项目部承建。前述工程现已全部竣工验收，被告兴**公司与径**司正进行工程结算。被告兴**公司认为，原告与被告径**司及其第四项目部之间的工程款纠纷与其无关，原告诉请被告兴**公司担责无理，请求法院予以驳回。

本院查明

经审理查明：2008年4月15日，被**公司与被告兴**公司签订壹份《建设工程施工合同》，合同约定被告兴**公司将坐落于龙岩开发区龙腾路与发四路交叉处“帝景豪苑”建筑安装工程发包给被**公司施工建设，开工日期：2008年5月15日，竣工日期：2010年1月15日。合同价款102300000。2009年3月15日，被告兴**公司（建设方）与被**公司（甲方）以及吴**（乙方）订立壹份《龙岩“帝景豪苑”施工承包合同》，合同约定甲方为“帝景豪苑”工程总包方，乙方为建设方认可的工程分包承包班组。承包范围：10#、11#、12#、13#楼土建及安装工程（不包括桩*及室外工程）。承包方式：包工包料，按实结算。工期要求：10#、11#、12#、13#楼为480日历天。此外，前述施工承包合同还就工程结算依据、设计修改与变更、工程质量、工程付款、验收等内容作出了约定。2010年3月15日，原告蔡**（乙方）与被**公司第四项目部（甲方）签订壹份《施工合同》，合同约定被**公司第四项目部将“帝景豪苑”10#、11#楼工程以单包形式承包给乙方施工。承包方式：单包工。承包范围：1、按施工图±0.00以上的建筑面积，地下室不计但含地下室顶板的泥部施工、上部泥部施工含屋面结构层以上的柱砼、葡萄架砼浇捣、屋面做法与零星、泥部装修。2、本工程施工图纸内的所有砖墙砌筑、内外墙装修、柱、梁**、楼梯底板粉刷、楼梯踏步、线条楼梯顶板粉刷等、窗边、门边塞*、构造柱、圈梁、空调板及零星浇捣砼、材料二次转运、楼地面找平及砖墙面粉刷、底层地面平整夯填、碎石灌砂垫层及素混凝土浇灌、屋面所有分项工程、室外明沟散水工程、内保温工程、所有楼层垃圾清理、打凿等垃圾清出建筑物10米（除木工爆模外），所有外墙粉刷及线条等，一层店面地面、梁、柱、空调板、栏杆、栏板、压顶及店面顶板等所有泥部工程。3、墙面刷洁面剂及铁丝网也一并乙方包干在内。决算依据：按建筑面积±0.00以上的建筑面积及店面面积计算（不计电梯井、采**、地下室及屋面机房层的建筑面积，另阳台建筑面积一半计取），按建筑面积计算，此单价不含±0.00以上框架柱、楼板砼浇捣此项目已施工完毕，不含外墙贴面砖，外墙纸皮砖按每平方米23元包干（含线条瓷砖）。承包单价：按建筑面积×52元／㎡，此单价含±0.00以上在此单价中，其它的零星砼、圈梁、构造柱、反梁、空调板、屋面结构等一切均含此单价包干在内（地下室、采**、电梯井、屋面机房不计面积）。此单价一次性包干，日后不作任何调整。图纸上如果取消未施工部分，按市场价格应扣回。此外，《施工合同》还就付款办法、施工管理要求等事项作出约定。此后，原告与被**公司第四项目部又订立壹份“补充协议”，主要内容为：10#、11#楼店面每㎡增加23元，二栋倒保温层增加5000元。楼梯按每户每层增加450元整包干。贴瓷砖16元／㎡包干。2010年6月14日至2011年1月27日，被**公司第四项目部先后11次向原告支付工程款745000元；2010年11月18日至2011年5月25日期间，被**公司第四项目部先后11次向案外人李**支付工程款196319元，以上两项合计941319元。2010年12月10日，原告向被**公司第四项目部出具壹份《保证书》，保证书就“帝景豪苑”10#、11#楼工程进度缓慢问题补充了工期要求，原告保证在2010年12月底完成工期要求。若再延误，每天以2000元罚款，被**公司第四项目部有权将未完工程收回另行发包。由于原告未能按前述保证书完成工程，2011年4月22日、2011年5月8日，被**公司第四项目部将“帝景豪苑”10#、11#楼店面及11#一层与二栋进户处电梯井等的土方回填、夯实、石籽垫层、浇倒混凝土以及垃圾清理与打凿等工程以包工不包料形式交由案外人任**承建。2011年4月30日，被**公司第四项目部将“帝景豪苑”10#、11#楼原由蔡**应完成的一层店面及公共部位（户内）、套*的粉刷空鼓、门边修补粉刷、空调板回填浇倒砼、未砌筑部份、未粉刷部份等以包工不包料形式交由案外人吴*高承建。但原告与被**公司第四项目部未就原告已完成的工程项目以及工程量进行鉴证确认。上述工程完工后，被**公司第四项目部向任**、吴*高支付了工程款129370元。双方当事人现就本案工程款是否支付完整存在争议，故而成讼。

诉讼中，本院根据原告申请委托福建华**有限公司（下称华**司）对原告施工的工程项目进行造价鉴定，即“帝景豪苑”10#、11#楼所有砖墙砌筑，内外墙装修，柱、梁**，楼梯底板粉刷，线条楼梯顶板粉刷等，窗边、门边塞缝，构造柱、圈梁、材料二次转运，厨房和卫生间的地面找平及砖墙面粉刷，一层店面素混凝土浇灌做了10#楼4间半（从里往外），屋面所有分项工程，所有的屋面、露天平台的沙浆找平抹光以及细石混凝土保护层，所有外墙粉刷及线条，10#、11#楼的墙面刷洁面剂及铁丝网。2014年7月23日，华**司作出壹份闽华夏（2014）字（造价）005号《工程造价鉴定意见书》，结论如下：本次鉴定意见包含以下两种情况：一、可确定的造价结论意见：依据原、被告提供的资料，经计算原告完成本施工承包合同及补充协议约定的工作内容总计为：950086.44元（包含双方确认未施工项目）。二、无法确定部分项目的造价结论意见：1、关于“帝景豪苑”10#、11#楼主体建筑的配套工程设施施工零星工程，双方除对砌砖拉墙筋（造价为5868元），由原告完成无争议外，其余的16项工程内容（主体建筑的配套工程设施施工计件单42109元人工工资），原告认为是其实际施工完成的，应计入工程款内，被告认为都是原告所承包的工程范围内，不应另行计入工程款内，否则是重复计算。对于此部分是否属于重复计算，我司根据双方提供材料无法确定，另该部分内容的费用在施工期间未办理鉴证及未经被告签字确认。2、关于“双方无争议项目”的费用。根据现有资料，关于双方无争议项目为：底层地面平整夯填（其中，素混凝土浇灌原告只做了4间半）；碎石灌砂垫层；室外明沟散水工程；内保温工程；个别室内房间的粉刷与修补没有到位；栏板、压顶没有浇灌混凝土。此部分内容根据现有资料无法准确计算工作量。被告提出该原告未施工内容由被告另请吴*高、任贵生班组进行施工，并支付工程款129370元，被告认为其支付的这笔费用是否与未施工内容所对应工作量相符，我司根据现有材料无法确认。3、关于“建设单位取消工程项目”的费用。被告主张在施工过程中建设单位取消工程项目涉及金额65925元。此部分费用是否属实及扣减，需由法院裁定。4、以上无法确定部分项目造价的原因。鉴定项目有一部分证据不力或依据不足，纠纷一方当事人不认可对方提供的资料，且当事人争议较大无法达成妥协，鉴定机构依据现有条件无法做出准确判断。鉴定费用5500元，已由原告蔡**预交。

庭审中，原告蔡**将其诉讼请求变更为请求判令被告径**司、径**司第四项目部支付尚欠的工程尾款77086.44元（工程总造价950086.44元-已收取的工程款873000元）。

以上事实，有原告蔡**提供的《施工合同》、《补充协议》、“帝景豪苑”10#、11#楼施工图，被告径**司、径**司第四项目部提供的领款单、蔡**出具的保证书、径**司第四项目部与吴**、任**订立的施工合同、吴**及任**的领款单、工程数量计算书，被告兴**公司提供的《建设工程施工合同》、《施工承包合同》，华**司作出的闽华夏（2014）字（造价）005号《工程造价鉴定意见书》以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为，原告蔡*勇于2010年3月15日与被告径**司第四项目部签订的《施工合同》、补充协议均系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效，应受法律保护。鉴于原告与被告径**司第四项目部在被告将原告承包的部分工程交由案外人承建时，并未就原告实际完工的工程项目及其工程量进行鉴证确认，致使双方对原告实际完成的工程量产生争议。对此，原告及被告径**司第四项目部均有过错。本院现对双方当事人争执的焦点问题作如下分析、认定：根据华**司出具的《工程造价鉴定意见书》，原告完成施工合同、补充协议约定的工作内容总计为950086.44元，该工程款中包含了双方当事人确认的原告未施工项目，前述未施工的工程项目已由案外人任**、吴**班组进行施工，被告径**司第四项目部为此支付了工程款129370元。因此，原告实际完成的工程款应为820716.44元（950086.44元-129370元）。诉讼中，被告径**司第四项目部主张原告完成的工程款中还应扣除业主取消的工程项目（地面找*）涉及金额65925元。对此本院认为，《最高人民法院》（下称证据规则）第五条规定，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。原、被告订立的《施工合同》中载明本案讼争工程范围包括了楼地面找*。现被告径**司第四项目部主张该项目被取消，根据证据规则的上述规定，被告径**司第四项目部应提供证据予以证明。诉讼中，被告径**司第四项目部向本院提供了1份“证明”，内容为业主取消的“地面找*工程”涉及金额65925元（14650㎡×4.5元／㎡），但该份证明系被告径**司第四项目部单方出具的材料，原告不予认可，本院不予采纳。此外，被告径**司第四项目部主张华**司认定的“帝景豪苑”10#、11#楼建筑面积（含店面）有误，对此主张，被告未能提供相反证据予以证明，本院不予采纳。诉讼中，原告主张其不仅完成了砌砖拉结筋（工程款5868元），还组织班组施工完成了“帝景豪苑”10#、11#楼主体建筑的配套工程设施施工零星工程中其余16项工程。对此本院认为，证据规则第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告主张前述16项工程应另行计入工程款内，但从双方订立的施工合同、补充协议内容来看，并无约定该部分工程内容应计入工程款内。因此，原告的上述主张，理由不足，本院不予采纳。证据规则第五条第三款规定，对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。被告径**司第四项目部主张在施工期间其除了先后向原告支付了工程款74.5万元之外，还向原告代理人李**支付了工程款196319元，两项合计941319元。但是，被告径**司第四项目部对李**有权代理原告领取工程款之事实并未提供证据予以证明，故本院认定原告已领取的工程款为873000元（原告自认）。综上所述，原告实际完成的工程款为820716.44元，被告径**司第四项目部已付原告的工程款已超过了前述金额。因此，原告蔡*勇诉请被告径**司、径**司第四项目部支付工程余款无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告蔡**的诉讼请求。

本案案件受理费2910元，减半收取为1455元，由原告蔡**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩**民法院。

裁判日期

二〇一四年八月六日