浙江新**有限公司与上饶市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙**有限公司（以下简称新**公司）、上诉人上饶市**有限公司（以下简称国**司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省**民法院（2011）饶**一初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新**公司的委托代理人熊**、刘**，国**司的委托代理人黄**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年11月1日，新**公司（承包人）与国**司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：发包人将“金龙中心”一期工程1-5号楼及地下室工程发包给承包人承建，工程承包范围为约31345.24㎡土建（不含土、石方开挖）、栋内低用电系统、常规给排水、二次供水管网、消防系统给水主管（电梯、手扶梯安装除外，二次室内外装修门窗等除外，发电机、高压配电、消防工程等设备安装除外）；工程开工日期为2008年11月1日，竣工日期为2009年12月25日；工程价款暂计2077万元，最终按实际计算；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，违约责任为承包人有权不办理移交手续，同时发包人应承担每月应付款的2%违约金。

2008年11月19日，新**公司（乙方）与国**司（甲方）签订《补充合同》，约定：工程结算依据，定额直接费套用2001年《全国统一建筑工程基础定额》（江西省单位估价表）、《全国统一安装工程预算定额》（江西省单位估价表）、《江西省建筑装饰工程预算定额》、《全国统一建筑安装预算定额》（江西省单位估价表），土建工程综合费率按定额（即2000年定额管理规定标准）的定额直接费20%计取（含税、社保、安全生产、文明施工措施费等一切税、费），土建定额人工费按30元／工日（含流贴）补差，定额直接费中的工程超高费按定额70%计算，土建工程总价u003d定额直接费×1.20＋（人工费补差＋材差）×（1＋营业税）；安装工程综合费率（含税、社保、安全生产、文明施工措施费等一切税、费）按定额人工费120%计，安装定额人工费30元／工日（含流贴）补差，安装工程总价u003d（定额直接费＋人工费补差＋价差）×（1＋营业税）＋定额人工费×120%；工程材料钢筋和水泥价及其他材料根据施工同期的上饶建设工程造价信息价结算；主体结构采用商品砼，垂直运输费按定额标准计取，但应扣除泵送费；人工挖孔*根据本地地质和施工实际情况采用毛竹护壁，因此扣除砼护壁，毛竹护壁按展开面积15元／㎡（含材料、人工费）；调整方式，按本补充合同计价依据调整；双方签订的《建设工程施工合同》和《补充合同》约定由发包人即甲方承担的费用，如果定额管理规定中已经包含了该费用，则不再重复计算，所有材料价差均不进入直接费更不计算综合取费，现行管理法规未明确规定由甲方承担的费用，即便格式合同约定由甲方承担的税费，也应当由承包方承担；工期、工程质量以及工程用材等。该《补充协议》还约定了付款方式：1-4号楼工程结构完成至三层楼面，支付已完工程总价的80%（按栋支付），1号楼结构封顶付已完工程80%，乙方在每月的25日上报已完工程量，对乙方上报的工程量，七天内甲方给予审核确认，次月3日前支付进度款；5号楼工程完成至±0.00，支付已完工程总价的70%，±0.00以上每四层付已完工工程量80%，结构封顶时付足已完工程总价80%；装饰阶段按每月已完工工程量的80%支付工程款，乙方在每月的25日上报已完工工程量，对乙方上报的工程量，七天内甲方予以审核确认，次月3日前支付进度款；甲方支付月进度款应包括管理费、材料补差和人工补差；工程竣工验收后20天内付至工程总计90%，三个月内办理完决算，完成工程竣工验收备案，质量评定达到合同约定标准后付至工程总造价97%，余工程款3%为质量保修金，保修金的返还分三次返还，验收合格一年后7天内返还1%，三年后7天内返还1%，五年后7天内返还1%，上述进度款和工程款支付时间从双方认定了工程量和应付金额并有乙方开具了发票（或收款收据）之日起计算。

2009年6月28日、2010年8月13日，双方就工程事宜签订了两份《关于金龙中心一期工程承诺协议》，就工程的工期、违约事项、支付部分工程款等事项进行约定，其中2010年8月13日的《关于金龙中心一期工程承诺协议》约定：乙方（即新**公司）确保在2010年8月20日前配合甲方（即国**司）与购房户进行交房，并确保在2010年8月30日前完成5号楼（包括1-5号楼及地下商业车库）全部合同约定应该完成的工程内容收尾，办理好一期工程合同约定的竣工验收交给甲方办理相关备案，如会延时，则同意按1万元／天赔付甲方，以此类推。2010年12月20日，新**公司与国**司就工程相关事宜进行协调，达成如下协议：甲方2011年1月10日提供工程决算初稿，2011年1月15日双方对决算进行沟通，2011年1月18日双方确定付款总价，甲方按合同约定付足暂定总价90%付款（施工方在2010年12月23日前提供完整工程决算书给甲方）；施工方应积极及时配合甲方办理相关手续，甲方提出配合要求3天内须办理好；2011年3月1日起双方正式进行工程决算对账工作，60天内出具工程决算第二稿；施工方即使且跟进工程完工后收尾和保修工作。

合同签订后，新**公司按约组织人员进行施工。上**中心1-4号楼建设工程于2010年4月30日竣工，5号楼于2010年8月30日竣工，施工、设计、监理、建设单位相继在单位工程质量竣工验收记录上签章。

新东**司、国**司对以下事实存在争议：

一、关于国**司已付工程款的数额。国**司主张已支付工程款为2344.869628万元，新**公司应返还多领取的电线价款13.374275万元，返还代垫水、电费9.970161万元，返还临时设施费16.54万元。新**公司认可已收取工程款2339.3万元，应返还代垫水、电费7.400533万元。本案中，国**司主张的已付工程款中一笔代付定额测定费3万元原由其代为支付，但新**公司已于2008年12月22日归还，不应再计入已付工程款部分；国**司主张的2010年11月、12月、2011年1月、2月四笔代付电费总计2.569628万元，系工程竣工验收之后产生，并非新**公司施工时所用，不应计算；国**司主张的多领取电线价款13.374275万元，因双方对施工过程中材料损失部分没有明确约定，也没有证据证明国**司将所领取的电线用作他用，故国**司主张新**公司应返还部分电线价款不予支持；国**司主张临时设施费应由新**公司承担，因该部分临时设施在新**公司施工前即已建设完成，双方对该部分设施使用和费用承担没有合同约定，国**司主张没有依据，不予支持。综上，确认国**司已支付工程款数额为2346.70053万元。

二、关于工程总造价。一审中，新**公司就工程总造价申请一审法院委托鉴定，上饶天**有限公司作出天景鉴字（2012）第122号司法鉴定报告，载明：上饶**中心”一期工程1-5号楼、地下室合计工程造价为2343.132875万元（不含有争议造价）；按双方合同约定的付款方式，对每期付款的节点计算工程价款进行了分别计算，1-4号楼工程结构完成至三层楼面应支付工程价款分别为130.343572万元、90.315946万元、86.862726万元、99.545913万元，1号楼结构封顶应支付工程价款为214.366728万元，5号楼工程结构完成至±0.00应支付已完工程价款为400.121241万元，5号楼±0.00以上每四层应支付已完成工程价款分别为144.387467万元、75.269486万元、77.177559万元、54.041408万元、46.869457万元，工程竣工验收后20天内应付工程价款为2108.819588万元；以下部分工程因提供资料不明确，争议较大，鉴定机关建议由法院认定，挖孔桩毛竹护壁造价5.590171万元、挖孔桩入岩造价4.838690万元、商品砼造价62.221956万元、垂直运输费29.241765万元、垂直封闭安全网造价5.811193万元、水泵抽水费用3.4276万元、砼墙柱与砖墙交接处贴纤维网造价9.414364万元、材料价差39.167865万元、安装工程材料价差16.5万元，上述争议部分总计176.213604万元。

对于第一部分工程造价2343.132875万元（不含有争议造价），新**公司无异议，国**司认为该鉴定意见比实际多增加了71.269336万元，理由是：1、鉴定时价格调差没有按照混凝土浇捣时间和约定时间段内的价格计算；2、1-5号楼及地下室部分工程量应取消。对于理由1，鉴定机关鉴定时是根据工程开、竣工时间加权计算的，更为合理；对于理由2，国**司认为3号楼柱模板、梁模板客观实际与鉴定报告不相符，经审查属实，该两项应减少工程造价1.257023万元；国**司认为5号楼山墙防水重复计算，经审查，新**公司已于2010年1月7日提供工程签证单，确认防水部为东西立面住宅（剪力墙未做），故国**司异议成立，该部分应减少工程款12.826905万元；对于其他国**司提出减少工程量造价的主张均无事实依据，不予认定。综上，确认第一部分工程造价为2329.048947万元。

对于有争议造价部分176.213604万元，国**司认为均不应计算，逐项认定如下：1、挖孔*毛竹护壁，根据双方《补充合同》（2008年11月19日签订、下同）第四条第4项“人工挖孔*根据本地地质和施工实际情况采用毛竹护壁，因此扣除砼护壁，毛竹护壁按展开面积15元／㎡（含材料、人工费）”的明确约定，本工程挖孔*采用毛竹护壁，国**司认为有部分未施工，但未提供双方认可变更合同约定的签证单，故采纳新东**司意见，认定该项工程造价为5.590171万元；2、挖孔*入岩，新东**司已提供相关单位派员现场验收记录，证明其按施工图纸施工，有明确的挖孔*入岩深度，国**司认为有部分未入岩，但未提供双方认可变更施工图纸施工的签证单，故采纳新东**司意见，认定该项工程造价为4.83869万元；3、商品砼，根据双方《补充合同》第四条第3项“主体结构采用商品砼，垂直运输费按定额标准计取，但应扣除泵送费”的约定，本案工程应当系采用泵送商品砼，如非泵送商品砼则不存在扣除泵送费，且新东**司在施工中对外购买商品砼的买卖合同、提供商品砼单位的发货单、施工商品砼的检测报告等均可证明本工程用泵送商品砼施工，故认定本工程应增加造价62.221956万元；新东**司认为应按合同约定的信息价计算商品砼价格，但商品砼单价按买卖合同计价明确，不需要适用信息价加权平均计算，对新东**司主张不予支持；4、垂直运输，因工地现场分别按照了塔吊和卷扬机，现有证据难以分清分别用塔吊和卷扬机施工的部分，故鉴定机关按各占约50%计算较为公平合理，认定本工程应增加造价14.496097万元；5、垂直封闭安全网，国**司认为根据双方《补充合同》第四条第1项“土建工程综合费率20%包含税、社保、安全生产、文明施工措施费等一切税、费”的明确约定，垂直封闭安全网不应重复计算，但根据2001年《江西省建筑（装饰）安装工程费用定额》第六条第5项说明，现场安全、文明施工措施增加费指根据**设部15号令《建设工程施工现场管理规定》及政府有关文件、标准、规范规定，需设置现场安全、文明措施或由于设施标准提高所发生的临时设施费及定额直接费中未包括的费用。但垂直封闭安全网属于定额直接费项目，不应属于总额费率包含范围，故本项工程应增加造价5.811193万元；6、水泵抽水费用，新东**司虽向国**司发出签证单，但国**司签收后回复因资料不全及不属于签字范围等原因未签证，故新东**司主张水泵抽水费用证据不足，即使存在抽水项目，新东**司也未提供证据证明该项目的具体数额，故对水泵抽水费用不予支持；7、砼墙柱与砖墙交接处贴纤维网，新东**司于2009年3月30日向国**司发出工作联系函，国**司已签收，但一直未予回复，依据双方施工合同专用条款第47.（5）项规定的收文方须在七日内予以回复，逾期视为同意的依据，故新东**司按工作联系单进行施工，应计算工程造价为9.414364万元；8、材料价差，根据双方《补充合同》第四条第2项“工程材料钢筋和水泥价及其他材料根据施工同期的上饶建设工程造价信息价结算”及第八条第5项“本补充合同如有与格式合同及招投标文件不一致的，以本补充合同约定为准”的明确约定，本案工程应计算材料价差，工程应增加造价39.167865万元；9、KGB管材单价，根据双方《补充合同》第四条第2项约定，KGB管材应按施工同期的上饶建设工程造价信息价计取，而上饶市造价站2011年更正文件不能溯及施工同期价格，故对新东**司的意见予以支持，工程应增加造价16.5万元。综上，对于有争议造价部分，确认造价合计158.040336万元。

新东**司还主张鉴定中遗漏部分工程造价，逐项认定如下：1、商品砼价格、商品砼超运距、超高增加费，新东**司要求按补充合同中约定的施工同期上饶信息价计算，鉴定机构意见为“补充合同中约定的施工同期的上饶信息价本意是指材料单价不明确需要加权平均计算的品种，而商品砼价格明确了买卖合同价就应按买卖合同价计算，同样商品砼超运距、超高增加费因商品砼买卖合同中约定单价已含，故不能计算”，该鉴定意见符合事实求是精神，予以采纳，对新东**司主张不予支持；2、泵送费扣除单价，新东**司认为鉴定意见中扣除的泵送费单价为24.21元／m?是错误的，应按信息价中明确规定的泵税费单价10元／m?扣除，鉴于鉴定机构按固定计算公式计算并无不当，新东**司主张的10元／m?泵税费系2009年8月的信息价，并非施工同期应扣除的价格，故对新东**司主张不予支持；3、1号楼挖孔桩、地坪、孔**头凿除部分砼、地下车库地板防水、5号楼天棚粉刷及其他部分遗漏工程量，因该部分工程双方已在工程确认单中予以确认，新东**司并未提出异议，故对新东**司主张不予支持；4、垂直运输费、界面剂、地下车库抗渗剂、地下车库墙面套价，新东**司主张共应增加42.07409万元，对这些主张鉴定机构的答复符合客观事实和相关法律规定，对新东**司的主张不予支持；5、电梯配套费、配合费，根据双方合同约定，国**司在合同范围内分包工程的，应按5%计取配合费，根据国**司提供对外分包工程的合同、结算单等材料（共九项：外墙真石漆、外墙保温、石材干挂、玻璃幕墙、大理石地面、不锈钢栏杆、商场门、铝合金窗、防盗门），认定因国**司对外分包应支付给新东**司的配合费合计22.72209万元。

一审法院认为

原审法院认为，新东**司、国**司签订的《建设工程施工合同》和《补充合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。新东**司按合同约定进行施工，工程已通过竣工验收并移交给国**司，国**司应按约支付工程价款。本案工程经确认总工程造价为2329.048947万元＋158.040336万元＋22.72209万元u003d2509.811373万元，扣除国**司已支付的工程款2346.70053万元，国**司还应支付新东**司工程款163.110843元。新东**司主张国**司支付剩余工程款及因迟延支付工程款的违约金及利息，不予支持，因为根据《补充合同》约定，“工程竣工验收后20天内付至工程总计90%。三个月内办理完决算，完成工程竣工验收备案，质量评定达到合同约定标准后付至工程总造价97%”，国**司已付工程款达工程总造价的93.5%，本案涉案工程至今未完成工程竣工验收备案，国**司暂时无需付至工程总造价的97%，故对新东**司的该项诉请不予支持，新东**司可待付款条件成就后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条之规定，判决：驳回新东**司的诉讼请求。案件受理费110606元，由新东**司负担。

被上诉人辩称

新**公司上诉并答辩称，一、原判认定国**司已付工程款数额错误。1、新**公司主张原判认定的已付工程款中国**司代垫水电费7.400533万元错误。根据国**司一审中第三次开庭提交的证据资料第2项“总包方用国建水电统计”第（三）“2010年8月15日的单子”的内容证实，2#楼宾馆后面的生活用电、用水的主体有两个班组，分别是新**公司的水电班组和国**司分包的干挂班组，两方共同生活用电、用水总额分别为7184度和3416吨，干挂班组为国**司自行分包的承包班组，其生活用水、用电产生的费用应当自行承担，在没有分别计量的情况下，上述水电费应当平均分担为宜。故新**公司应承担的生活用电量为7184／2u003d3592度，生活用水量为3416／2u003d1708吨，故新**公司应返还的代垫水电费数额应当剔除上述干挂班组自行承担的水电费。且国**司计算应返还代垫水电费的计算方式存在错误，根据上述“总包方用国建水电统计”第（三）显示，国**司计算电量时计算了7.5%的线变损比例，而在计算国**司售楼部使用新**公司的电量时却未计算7.5%的线变损比例，造成新**公司多承担了相应电费。2、关于国**司主张的多领电线133742.75元问题，根据《补充合同》第八条约定，电线材料本由新**公司采购，后因采购价无法与国**司达成一致而改为由国**司提供，东**司只负责据实施工。施工过程中电线本身存在正常损耗，国**司都是根据施工进度据实购买，也一直监督新**公司使用，不存在东**司多领电线的事实。关于临时设施费的问题，该部分临时设施在新**公司施工前即已建设完成，系国**司因其他原因使用后遗留下来，并非为了新**公司便于施工而建设，新**公司已根据需要另行建设了施工临时设施。双方对该部分进场前的设施使用和费用的承担也无任何约定，国**司主张由新**公司承担该费用缺乏依据。关于代垫水电费方面，国**司主张的数额及原判认定的数额均与事实不符。二、原判少认定了本案工程造价款。1、原判依据司法鉴定报告第一部分工程造价核减5号楼山墙防水工程款12.826905万元错误。整个5号楼的外墙防水，新**公司在2009年已根据国**司的通知进行了施工，后来由于设计变更外墙面砖进行了拆除，国**司怕造成外墙东西立面住宅渗水，要求新**公司在东西立面住宅（剪力墙未做）再施工了一遍防水。因此，新**公司对整个5号楼外墙均做了防水，且在东西立面住宅（剪力墙未做）上做了两遍防水，故鉴定机构在司法鉴定报告中据实计算工程量不存在重复，原判不应对该部分核减工程款12.826905万元。2、原判对司法鉴定报告中有争议部分的认定存在错误。首先，商品砼价格。根据《补充合同》第四条第2款约定，工程材料钢筋和水泥价及其他材料根据施工同期的上饶市建设工程造价信息结算，原判却认定商品砼的价格按新**公司实际采购的价格计算，该认定背离了合同意思自治原则，缺乏事实与法律依据。且司法鉴定机构将商品砼价格这一毫无争议、有明确合同约定的事实纳入到有争议的部分，显出该鉴定报告不公正，请求二审法院重新委托鉴定机构进行鉴定。其次，垂直运输。原判简单采纳鉴定机构意见，依据新**公司安装了塔吊和卷扬机，径直认定塔吊和卷扬机各占50%错误。根据新**公司施工组织设计中第二十四页4.4.8.1条，明确采用大型先进的施工机械设备根据工程工期、工作量，平面尺寸和施工需要，现场投入2台塔吊（QZT50），以满足材料垂直运输和水平倒运的事实；塔吊基础及装拆方案第三页明确了安装两台塔吊及位置；现场浇捣2个塔吊基础的混泥土检测报告；塔吊在现场使用，一台装在1#、2#、4#楼之间，另一台装在5#、4#、3#楼之间各安拆了一次的事实。第三，水泵抽水费用。原判采纳国**司在签收后回复资料不全及不属于签字范围的观点对水泵抽水费用不予支持存在错误。根据新**公司提供的4份签证单及国**司签收签证单的发文登记薄证明，新**公司已就水泵抽水的时间和台班向国**司发了签证单，国**司也进行了签收，根据《施工合同》专用条款第47款第（5）项约定，发包人、承包人、监理单位等收文方须在收文后七日内予以回复，逾期视为同意。据此，国**司在上述4份签证单签收后，7日内并未回复，应当视为同意。故水泵抽水费证据充足，应当予以支持。3、原判对司法鉴定中遗漏的部分工程的认定存在错误。首先，商品砼超远距、超高增加费。原判以新**公司采购商品砼的价格包含了商品砼超远距、超高增加费为由不予支持存在错误。根据《补充合同》第四条第2款明确约定工程材料钢筋和水泥价及其他材料根据施工同期的上饶市建设工程造价信息结算。据此规定结合同期上饶市建设工程造价信息中所注明得商品砼超过5公里以外，每公里增加1.5元／m?的计价方式，本案的商品砼超远距和超高增加费应予计算。但司法鉴定机构和原审法院以新**公司的商品砼采购价格中包含了上述费用为由不予支持，违背合同意思自治原则。其次，泵送费扣除单价。原判采纳鉴定机构意见按24.21元／m?扣除泵送费单价缺乏依据。根据《补充合同》第四条第2款明确约定工程材料钢筋和水泥价及其他材料根据施工同期的上饶市建设工程造价信息结算，上饶市泵送费信息价是10元／m?，原判按24.21元／m?明显超高，缺乏依据。第三，原判对新**公司在原审中就司法鉴定机构遗漏的1号楼挖孔桩、地坪、孔**头凿除部分砼、地下车库地板防水、5号楼天棚粉刷、界面剂、地下车库抗渗剂及地下车库墙面套价等部分的主张，认定错误，缺乏依据。三、原判对新**公司在原审中主张的迟延支付工程进度款违约金*请不予支持，存在错误。根据《补充合同》第五条第2款关于付款方式的约定及《施工合同》通用条款第26.4款、专用条款第35.1款第三项的约定，国**司若存在迟延支付工程进度款的情形，应当按每月应付款的1%承担违约金，若延期支付时间超过一个月，则违约金按每月应付款的2%计算（从应付进度款之日开始计算）。据此，结合原审中双方提供的证据（见新**公司证据2工程月报表、证据3违约金计算清单以及国**司证据3财务凭证29组、付款目录），国**司迟延支付工程进度款的事实清楚，证据充分，原判未认定存在错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，本案一、二审案件受理费、鉴定费用由国**司承担。

国**司上诉并答辩称，一、原判认定国**司已付工程款数额错误。1、国**司主张原判少认定了国**司已付工程款，包括多领电线13.374275万元，代垫水电费9.970161万元和临时设施费16.54万元，共计39.884436万元。首先，关于多领电线13.374275万元，根据《补充合同》的约定，新**公司对案涉工程的承包方式为“包工包料”，因此作为承包施工方的新**公司在国**司处领取的全部电线都应视为其采购的材料，计入工程决算成本。但无论是施工过程中造成材料损失，还是新**公司将材料挪作他用等原因造成工程决算时电线材料数量少于新**公司领取的数量，该责任和法律后果均应由新**公司承担，而国**司无需承担责任，除非新**公司有证据证明其多领取的电线材料返还给了国**司。此外，鉴定机构对电线用量的定额统计中就已经包含了损耗部分。故新**公司在国**司处多领取的价值13.374275万元电线应视为新**公司采购的建筑材料并计入工程造价，而国**司承担了该费用应视为向新**公司支付了相应金额的工程款。其次，关于代垫水电费9.970161万元，2008年10月至2011年2月，国**司为新**公司代付水、电费合计金额为9.970161万元，该水、电均系新**公司实际使用的，且具体用量已由国**司与新**公司双方核对签证认可。第三，关于临时设施费16.54万元，虽然临时设施在新**公司施工前即已建设完成，但该临时设施都是为新**公司便于施工现场拌砼、沙石、钢筋、模版堆场以及现场工人员安全等而建设的。并且新**公司报送国**司的施工计划中的平面布置图内也列明其所需的该临时建筑设施。《补充合同》约定的20%综合费率中已包含必须建设临时设施项目，以便规范施工、安全施工。因此，国**司为案涉工程而建设的临时设施系由新**公司承包施工使用的，该临时设施建设费用包含于上述20%综合费中，国**司为此而支付的费用16.54万元理应视为向新**公司支付了相应金额的工程款。2、关于新**公司主张的干挂班组用水、电以及线变损问题，原审中新**公司并未提及，其与干挂班组在没有分别计量水、电用量的情况下，新**公司是同意了干挂班组使用其统一计量的水、电，新**公司应自行与干挂班组结算水、电费，国**司无权直接向干挂班组主张水、电费，也无义务承担该费用。关于7.5%的线变损问题，根据电损结算方式，公用变压器不计算线损，专用变压器需计算线损。新**公司使用专用变压器的电源，需计算线损，国**司使用公用变压器的电源，所以无需计算线损。综上，国**司已付工程款为2381.754064万元（2341.869628＋13.374275＋9.970161＋16.54）。二、原判多认定了本案工程造价款。1、国**司主张鉴定报告第一部分的造价，多计算了71.269336万元，原判只扣减3号楼柱模板梁模板和5号楼山墙共计14.083928万元，其余57.185408万元应扣减却未扣减。首先，鉴定机构根据工程开、竣工时间加权计算价差不能反映客观事实。应按新**公司施工时的实际浇捣时间段计算价差符合客观实际。国**司与新**公司约定的工期为1-4#楼为220天，5#楼为420天，但新**公司对1-4#楼各延期竣工期达360天，5#楼延期竣工264天。房屋主体的材料都是在前期阶段使用，后期收尾用材料很少，从实际浇捣时间和付款节点就能体现出来。按延期竣工时间加权计算价差必然导致国**司无故受损失。其次，关于应核减的71.269336万元造价金额具体项目情况，国**司在原审中已作详细阐述，在此不再赘述。因此，本案所涉工程总造价数额应为2271.863539万元（2343.132875-71.269336）。2、国**司主张有争议造价部分176.213604元均不应计算，但是原判只扣减了第6项水泵抽水费用，其他均予以认定，多认定的158.040336万元错误。首先，挖孔*毛竹护壁，虽然双方在《补充合同》中约定了案涉工程采用毛竹护壁，但国**司在原审中提供的证据足以证明新**公司挖孔*有部分未施工毛竹护壁，从而不应将该部分工程造价5.590171万元计入工程总造价。其次，挖孔*入岩，根据新**公司在实际施工过程中孔*的验收记录，仅有5#楼地下室孔*入岩数据，其它桩没有入岩的验收记录，因此不应将该未入岩部分工程造价4.83869万元计入工程总造价。第三、商品砼，国**司与新**公司在《建设工程施工合同》中约定采用混凝土现场搅拌，现场配备三台JZ500搅拌机。该合同签订后，新**公司向国**司提出现场搅拌混凝土会产生较大的噪音，影响附近居民的生活和延误工期等。为此，国**司与新**公司双方才有《补充合同》第四条第3项“主体结构采用商品砼，垂直运输费按定额标准计取，但应扣减泵送费”的约定，该约定的真实意思是国**司同意新**公司采购商品砼，但需按“现场搅拌混凝土”垂直运输方式即非泵送砼定额计费。此后，新**公司也是依据该约定，向国**司申请工程进度款时即按非泵送砼计费。因此，国**司无需承担案涉工程因采用商品砼而增加的成本62.221956万元，该费用应由新**公司全部承担。第四、垂直运输，新**公司在施工计划之机械准备中“计划”配备2台附着式吊塔、3台井字架。虽然新**公司有此“计划”，但是否真正落实，应以国**司的现场签证为准。事实上新**公司在工程施工现场仅有1台塔吊、3台井字架。按照《补充合同》以及建筑机械垂直运输行业规定，高层按塔吊、多层按卷扬机计算垂直运输费合理。因此，一台塔吊只能供5号楼使用，1-4号楼全部都应使用井字架（一号楼六层，二号楼三层，三号楼二层，四号楼四层），所以工程总造价中不应计算由此而增加的费用29.241765万元。第五、垂直封闭安全网，按照《补充合同》第四条第1项“土建工程综合费率20%包含税、社保、安全生产、文明施工措施费等一切税、费”的明确约定，垂直封闭安全网费用5.811193万元不能重复计算工程造价。第六、水泵抽水费用，新**公司主张的水泵抽水费3.4276万元在工程建设过程中并未获得国**司签证同意，该费用不应计算工程造价。第七、砼墙柱与砖墙交接处贴纤维网，有关砼墙柱与砖墙交接处贴纤维网工程，新**公司并未按施工计划全部施工。对该工程中新**公司实际施工部分，有国**司与新**公司双方代表人签字核实的工程量为证，并已计入工程总造价，而对新**公司未施工的部分工程（合计工程费用为9.414364万元）不应计入工程造价。第八、KGB管材单价，应按上饶市建设工程造价管理站于2011年更正后的价计取，该更正后的价就是工程施工时的信息价，能真实地反映KGB管材单价这一客观事实，故不应增加造价16.5万元。第九、材料差价，按照《补充合同》的约定，“钢筋和水泥及其它材料”按上饶市建设工程造价信息价结算，并不是全部建设材料调差。该约定指的是部分材料调差，并不是所有材料都调差，如用量大的钢筋和水泥若价格不明的应当调差，其它材料需调差的应当由合同双方共同协商确定。新**公司起诉前报送上饶市建**限公司的造价材料中也是按招投标文件确认的调差品种，据此新**公司对调差材料种类与国**司是一致的。故原审法院采纳鉴定机构不合理的意见，扩大调差材料范围，认定因材料差价而增加工程造价39.167865万元，不符合客观事实。因此，本案所涉工程争议造价部分176.213604万元均不应计入工程总造价。综上，本案所涉工程总造价应为2271.863539万元，而国**司支付给新**公司的款项为2381.754064万元，国**司多支付的109.890525万元工程款新**公司应予返还。3、关于新**公司主张的5#楼山墙防水工程造价12.826905万元问题。5#楼山墙防水是由于新**公司施工质量不合格，拆除返工而仅施工东西山墙而非砼墙区域，鉴定机构忽视该事实，对施工数量多计算6108.05㎡，从而虚增了工程造价12.826905万元，原判对此予以纠正符合客观事实。4、关于新**公司主张的泵送费扣除单价问题。新**公司主张的10元／m?泵送费单价系2009年8月的信息价，并非施工同期应扣除的价格，原判认定应扣除的泵送费单价为24.21元／m?符合客观事实。5、关于新**公司主张的商品砼价格、商品砼超远距、超高增加费问题。原判采纳了鉴定机构意见，即《补充合同》中约定的施工同期的上饶信息价本意是指材料单价不明确需要加权平均结算的品种价格，而商品砼买卖合同就已明确了商品砼的实际采购价格而无需调差，且商品砼超远距、超高增加费包含在商品砼买卖合同中约定的商品砼单价中，该意见符合客观事实。6、关于新**公司主张的1#楼挖孔*、地坪、孔*桩头凿除部分砼、地下车库地板防水、5#楼天棚粉刷、界面剂、地下车库抗渗剂及地下车库墙面套价等部分工程量问题。对该部分工程量，双方已在工程确认单中予以确认，新**公司并未提出异议，原判认定符合客观事实。三、关于迟延支付工程进度款的违约金问题。新**公司向国**司主张迟延支付工程进度款的违约金无事实根据和法律依据。《补充合同》约定的工程进度款支付的前提条件是双方认定了工程量和应付金额并有新**公司开具的发票，国**司均是按该前提条件支付工程进度款的，不存在延期支付的情况。国**司不但没有违约支付工程进度款，还采取借款或提前支付工程款的形式支持新**公司施工和加快工程进度。国**司在工程结算审核方面亦无违约行为，相反新**公司故意不作为并刻意隐瞒国**司超付工程款的事实。工程竣工后，国**司多次发函至新**公司，催促其对工程决算书修改审核，但新**公司均不予理睬，也拒不领取《工程结算审核书》，直至上饶市建**限公司向国**司出具《工程结算审核书》时，国**司才发现已经向新**公司超付了工程款。综上，请求二审法院驳回新**公司的上诉请求，并对原判认定的已付款和工程造价款予以改判，本案所有诉讼费由新**公司承担。

本院认为

根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1、原判认定国**司已付工程款数额是否正确？2、原判认定本案工程造价款是否正确？3、国**司是否应承担迟延支付工程进度款的违约金？如应承担，如何计算？

二审查明的双方无争议的事实与原审相同，对原审判决认定的该部分事实，本院依法予以确认。

一、关于原判认定国**司已付工程款具体数额问题。

第一、关于多领取的电线价款13.374275万元，国**司主张应由新**公司承担该款项，但本案工程系施工方包工包料，该电线系新**公司作为施工方向国**司采购，该款系因双方购销合同关系而产生，本案审理的是双方建设工程施工合同关系，且双方对电线购买数额并未对账，国**司可另行主张。

第二、关于代垫水、电费9.970161万元，其中包括2010年8月15日前的水电费7.400533万元及2010年11月、12月、2011年1月、2月水电费2.569628万元。关于2010年8月15日前的水电费7.400533万元，新**公司主张应由国**司承担一半，且线变损比例计算不当，但新**公司在原审中对国**司提供的水电费证据，只对2010年11月、12月、2011年1月、2月水电费2.569628万元提出异议，对该7.400533万元未提此异议，应视为其已认可该水电费用的计算。关于2010年11月、12月、2011年1月、2月水电费2.569628万元，国**司主张系新**公司在工程竣工验收之后进行扫尾工作产生的费用，但其未提供证据证明其主张，国**司应承担举证不能的后果。

第三、关于临时设施费16.54万元，国**司主张系由其建设，而根据《补充合同》约定，20%土建工程综合费率中已包含建设临时设施项目的费用，故该款项应由新**公司承担。但该临时设施系新**公司进场前所建，国**司称双方签订施工合同前即已约定临时设施费的承担，但其并未提供证据证明，国**司应承担举证不能的后果。

新东**司、国**司的上述主张，均无相应证据佐证，不予支持，原判认定国**司已付工程款数额并无不当，应予维持。

二、关于原判认定本案工程造价款问题。

第一、关于新**公司主张的司法鉴定报告第一部分工程造价核减5号楼山墙防水工程款12.826905万元问题。二审中，新**公司、国**司均认可5#楼东西立面墙做了两遍防水。国**司称因新**公司施工出现质量问题进行整改，全部铲除了以后重新做了第二遍防水，该费用应由新**公司自担。新**公司主张做两遍防水系因国**司设计变更，12.826905万元即第二次施工防水发生的费用，应计算入本案工程造价款。根据证据规则，新**公司主张其重新做了第二遍防水系因国**司的设计变更，则新**公司应提供相应设计变更的签证，否则应承担举证不能的后果，故对新**公司该项主张，不予支持。

第二、关于国**司主张的鉴定报告第一部分工程造价多计算了71.269336万元的问题。针对国**司对鉴定报告提出的具体异议，鉴定机构已出具《对被告提议的﹤上饶**中心一期工程司法鉴定报告的异议意见﹥答复》，对国**司提出的有关71.269336万元的具体异议一一进行合理答复及更正，原判据此核算工程造价并无不当。国**司二审再次提出异议，但并未提出新的具体的事实、理由及相应证据予以反驳，故对国**司该项主张，不予支持。

第三、关于新**公司主张的司法鉴定报告中有争议部分及遗漏部分工程造价的认定问题。

1、商品砼，商品砼超远距、超高增加费，泵送费。根据《补充合同》约定的“主体结构采用商品砼，垂直运输费按定额标准计取，但应扣除泵送费”，及新**公司与上饶**砼公司签订的购销合同约定的“单价含运费、布管、拆管、泵送、税收等费用”，其中均载明了泵送费，可认定施工中新**公司系采用泵送商品砼。国**司主张该约定系同意新**公司采购商品砼，但需按非泵送砼定额计费，但其未提供相应证据佐证其计费主张。新**公司主张泵送商品砼应按施工同期的上饶市建设工程造价信息结算，且应计算商品砼超远距、超高增加费。根据鉴定机构出具的《对原告提议的﹤关于造价审计中尚应增加的工程造价﹥答复》，“补充合同中约定的施工同期的上饶信息价本意是指材料单价不明确需要加权平均计算的品种，而商品砼价格明确了买卖合同价就应按买卖合同价计算……新**公司与上饶**砼公司签订的购销合同附注栏已注明：单价含运费、布管、拆管、泵送、税收等费用”。本案中，新**公司采购泵送商品砼价格明确，且采购价中已含运费，原判按采购价计算商品砼价格，并不再计取超远距、超高增加费，且依合同约定扣除泵送费，最终认定商品砼增加相应工程造价62.221956万元并无不当。关于泵送费扣除单价问题，原判根据鉴定机构提供的计算公式进行扣除，亦无不当，应予维持。

2、垂直运输，新**公司主张原判采纳鉴定机构意见认定塔吊和卷扬机各占50%错误，施工现场实际投入2台塔吊，应计算2台塔吊垂直运输费。国**司则主张现场仅有1台塔吊、3台井字架。根据新**公司提供的《施工组织设计》、《塔吊基础及装拆方案》、混泥土《检测报告》，虽然上述设计方案中设计了2台塔吊的位置，但《塔吊基础及装拆方案》中的《塔吊基础及装拆方案审批表》中监理单位及建设单位审核意见均记载“以现场签证为准”，新**公司、国**司均未提供现场签证，原判根据鉴定机构意见认定塔吊和卷扬机各占50%核算垂直运输费并无不当，应予维持。

3、水泵抽水费用，新**公司主张国**司在签收关于水泵抽水的《工程签证单》后，未在七日内给予回复即视为同意，但国**司已回复“资料不全及不属于签证范围”，且新**公司并未提供证据证明此后其进一步提供资料或向国**司进一步交涉，在原审、二审中也未进一步提供证据证明该项费用的发生及组成，故新**公司应承担举证不能的后果。

4、关于新**公司主张的1#楼挖孔桩、地坪、孔**头凿除部分砼、地下车库地板防水、5#楼天棚粉刷、界面剂、地下车库抗渗济及地下车库墙面等造价认定问题，鉴定机构已出具《对原告提议的﹤关于造价审计中尚应增加的工程造价﹥答复》，对以上异议已一一进行合理答复及更正，原判据此认定工程造价并无不当。新**公司二审再次提出异议，但并未提出新的具体的事实、理由及相应证据予以反驳，故对新**公司该项主张，不予支持。

5、挖孔*毛竹护壁、挖孔*入岩。根据鉴定机构给本院的回复，鉴定机构已根据现有数据，在本案工程造价中计算了毛竹护壁价款1.826661万元、挖孔*入岩价款0.474632万元。新**公司主张毛竹护壁、挖孔*入岩应分别增加价款5.590171万元、4.83869万元。根据谁主张谁举证的证据规则，新**公司主张毛竹护壁、挖孔*入岩的造价款，则应提供是否施工及施工工程量为多少的证据佐证。且根据鉴定机构出具的《对原、被告提议的﹤对鉴定报告的异议﹥答复》，“根据建筑业竣工资料要求，挖孔*在完工后应由施工单位填报砼孔*验收记录表，对施工的各项内容均应如实填报，然后经甲方、监理签章认可，挖孔*的各项工程量应根据砼孔*验收记录表中数据计算，鉴定人认为，本工程砼孔*验收记录表未记载毛竹护壁数据”，“挖孔*入岩内容同上”，即新**公司提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的后果。故对新**公司提出的挖孔*毛竹护壁、挖孔*入岩价款分别应增加5.590171万元、4.83869万元的主张，不予支持。原判将挖孔*毛竹护壁、挖孔*入岩施工工程量的举证责任分配给国**司，系举证责任分配错误，应予纠正。

6、垂直封闭安全网，新**公司主张应增加造价5.811193万元。根据双方签订的《补充合同》约定，土建工程综合费率按定额的定额直接费20%计取（含税、社保、安全生产、文明措施费等一切税、费）。鉴定机构在工程造价中已根据上述合同约定，将现场安全生产、文明等措施费计入上述约定的20%费率中。垂直封闭安全网亦属于现场安全生产、文明等措施费的项目，故也应计入费率20%之中。新**公司主张垂直封闭安全网应增加造价5.811193万元无相关依据，不予支持。原判认定垂直封闭安全网属于定额直接费项目不应属于费率包含范围错误，应予纠正。

7、砼墙柱与砖墙交接处贴纤维网。2009年3月30日，新东**龙中心项目部向国**司发出《工作联系函》，载明：1-5#楼外墙不同材料交接处均用纤维网布铺贴，宽度是否30mm。根据合同约定，收文方须在七日内予以回复，逾期视为同意。国**司于同日签收该函件后，并未按照合同约定，在七日内进行回复。本案中，鉴定机构根据双方于2011年5月2日确认的纤维网工程量189㎡，在鉴定报告5#楼中计算了砼墙柱与砖墙交接处贴纤维网工程价款544.19元。新**公司主张根据合同约定，国**司七日内未回复，则应按上述函件增加工程造价9.414364万元。但该《工作联系函》只载明新**公司询问国**司关于纤维网布的铺贴方式，并无相关工程量，即使国**司未及时回复，仍无法根据该函件进行计价。新**公司本应在完成纤维网铺贴后，再次发函给国**司，要求确认纤维网铺贴的工程量，此时若国**司仍未回复，则新**公司可根据合同约定，主张“逾期视为同意”。但新**公司并未提供完成纤维网铺贴后，向国**司就此内容再次发函确认工程量的函件，其应承担举证不能的责任。鉴定机构依据双方确认的纤维网工程量计价，与事实相符。故对新**公司该项诉请，不予支持，原判认定增加纤维网工程造价9.414364万元不当，应予纠正。

8、材料调差，《补充合同》已作明确约定，原判根据鉴定机构意见增加造价39.167865万元并无不当。

9、KGB管材单价，根据双方签订的《补充合同》约定，KGB管材单价应按施工同期的上饶建设工程造价信息价计算，国**司提供的上饶市建设工程造价管理站2011年6月13日出具的《上饶市建设工程造价管理站函》（总字201113号文）中对价格更正表述不明，原判认定并无不当，应予维持。

综上，本案工程造价应为2509.811373万元-5.590171万元-4.83869万元-5.811193万元-9.414364万元u003d2484.156955万元。

三、关于国**司是否应承担迟延支付工程进度款的违约金及如何计算的问题。

根据《补充合同》约定，“工程竣工验收后20天内付至工程总计90%......质量评定达到合同约定标准后付至工程总造价97%”。截至2011年2月，国**司已付工程款为2346.70053万元，达工程总造价的94.47%，本案工程现未完成工程竣工验收备案，尚未达到支付工程总造价97%的条件，故对新东阳公司主张国**司承担延迟支付工程款违约金的诉请不予支持，原判认定并无不当，应予维持。

关于40万元鉴定费的问题，本案中鉴定报告为双方结算的依据，鉴定费应由新**公司、国**司各承担20万元。

综上，原审判决认定部分事实错误，应予纠正，但不影响本案处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费110606元，由浙江新**有限公司承担。二审案件受理费134624.06元，由浙江新**有限公司承担110856元，由上饶市**有限公司承担23768.06元。鉴定费400000元，由浙江新**有限公司承担200000元，由上饶市**有限公司承担200000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二日