吴**、魏**与赣州市**有限公司、赣州市**有限公司宿迁分公司、罗**、金桂炉建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吴**、魏**因与被上诉人**程有限公司（以下简称蟠**司）、赣州市蟠**宿迁分公司（以下简称宿迁分公司）、罗**、金桂炉建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省**民法院（2013）赣中民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭审理了本案。吴**、魏**及其委托代理人林**，蟠**司的委托代理人焦**，罗**到庭参加诉讼。金桂炉经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年5月9日，江苏吉**有限公司（以下简称吉**公司）作为甲方，蟠**司作为乙方，双方签订了一份《协议书》，主要内容为：关于江苏省宿迁**拉花园二期工程的建设施工事宜，经甲乙双方协商达成以下一致意见：一、香**花园二期建筑工程由乙方承包和负责施工全过程的管理，乙方配合甲方做好招投标发包的相应具体工作。二、乙方委派吴**先生为本项目负责人，全权负责本项目投标阶段、工程实施阶段的全过程管理，在宿**银行账号，财务独立核算。未经甲方同意不得更换。三、办理香**花园二期施工许可证手续应由乙方缴纳的招投标保证金、履约保证金、民工工资担保金、建筑意外伤害保险金及各种规费，暂由甲方垫付，待各栋号的施工队进场施工时按比例分担，扣还甲方。四、乙方工程承包范围内的栋号施工队、分包工程单位和发包价由甲方选择确定。乙方可向栋号施工队收取工程造价1.5%的管理费。2009年5月25日，吴**向蟠**司出具《领条》一张，内容为：今领到本人吴**私章一枚及蟠**司财务专用章印鉴一枚，用于香**花园二期工程设立账户用。2009年5月26日，宿迁市招标投标管理办公室及吉**公司向蟠**司发出了一份《中标通知书》，确认蟠**司为香**花园二期工程中标人，中标范围为7-17号楼、29-35号楼、39-40号楼及商铺3号（43号）楼土建及安装工程施工，中标价为38668281.98元，项目经理郭**，资质证号：赣2360708000303。2009年5月29日，蟠**司作为承包人与发包人吉**公司签订了一份《建设工程施工合同》，主要内容为：一、工程概况。工程名称为香**花园二期工程，工程内容为香**花园7-17号、29-35号、39、40、43号（商铺3号）楼土建、给排水、电气安装工程。二、工程承包范围。施工图纸、工程量清单（含工程量清单编制说明）全部内容……四、质量标准为合格。五、合同价款为38668281.98元。合同专用条款第二条约定：项目经理（建造师）姓名郭**，证号：赣2360708000303。合同还就取费标准、违约责任等事项进行了约定。2009年5月30日，吴**向蟠**司出具《承诺书》一份，主要内容为：本人吴**因承建江苏省宿迁**拉花园二期工程项目，作为该项目责任人（经济出资人、受益人）对蟠**司作出以下承诺，如违背承诺愿接受工程总价3%的经济处罚，并承担由此引起的全部经济责任和法律责任：1、贯彻执行各级人民政府颁发的有关法律、法规和政策，遵守执行蟠**司各项规章制度，服从公司管理，诚实履行承包合同……4、承担该工程项目所发生的一切债权债务……8、因该项目引起蟠**司的（直接或间接）损失，愿承担全部法律和赔偿责任。2009年6月4日，吴**向蟠**司出具一份《借条》，内容为：今借到蟠**司郭**二级建造师证原件、郭**B类安全生产考核证原件、罗**C类安全生产考核证原件各一本，用于江苏宿迁**拉花园二期工程押证。待工程完毕竣工验收后归还。2009年6月5日，宿**公司与吴**签订《工程承包经营合同书》一份，约定宿**公司将香**花园二期工程承包给吴**，承包内容以宿**公司与建设单位签订的《建筑工程施工合同》和相关协议为准，宿**公司提供吴**施工中所需要的证件（费用由吴**承担），有权对工程质量、工期、安全生产的监督、检查，吴**负责将工程款催要到宿**公司账户，宿**公司代扣税、费后及时拨付给吴**；吴**负责全面履行该工程宿**公司与建设单位所签订的《建筑工程施工合同》和协议书的全部内容，自主经营、自负盈亏，承担该项目风险；该工程吴**不得转包或违法分包，否则支付造价的3%违约金给宿**公司，宿**公司有权终止合同，所造成的一切经济损失均由吴**负责；与该工程相关的一切费用均由吴**承担，该工程所发生的一切债权、债务，均由吴**负责，与宿**公司无关，如因吴**因素导致宿**公司账款被冻结或划拨，吴**应按被冻结款额的30%支付宿**公司违约金，并按月息2%支付利息；如吴**挂靠其他公司承建，按造价的1%一次性交宿**公司违约金；本工程吴**向宿**公司交工程业务（含甲供材和附属工程）联系费按造价的0.8%计取；合同还就工期迟延、安全事故责任等事项进行了约定。蟠**司和宿**公司作为甲方、吴**作为乙方在合同上进行了签章。2009年9月20日，吉**公司作为甲方与乙方蟠**司分别就宿迁**拉花园7-11号、17号、39号、40号、43号（商铺3号）楼土建、给排水、电气安装等工程及香**花园12-16号、29-33号楼土建、给排水、电气安装等工程各签订了一份《建设工程施工合同》，吴**作为蟠**司的委托代理人在合同上签字，蟠**司法定代表人张**未在合同上签章；两份合同载明的项目经理均为罗**，且各有一名项目副经理，分别为金**（金桂炉）、杜**。2011年7月26日，吴**向蟠**司出具《承诺书》一份，主要内容为：本人吴**因承建宿迁香**花园二期附属工程项目，作为该项目责任人（经济出资人、受益人）对蟠**司做出如下承诺，如违背承诺愿意向公司支付工程总价5%的违约金，并承担由此引起的全部经济责任和法律责任：……7、按要求聘任配备项目施工管理人员，确保工程项目资金（含安全生产措施费）的投入。8、因该项目引起蟠**司的（直接或间接）损失，愿承担全部法律和经济责任及所有经济赔偿。2013年5月9日，吴**向蟠**司出具《结算情况说明》一份，主要内容为：宿**公司香**花园二期工程款已于2012年6月20日由吉**公司伍*、万*、设计院马院长同宿**公司会计孙会计、吴**进行了核对结算，并将结算单当场给了伍*，现将情况说明如下：一、总收入42780957元。二、支付杜**工程款10536450元。三、支付金桂炉工程款：1、经公司账支付金桂炉9854517元；2、经公司账支付金桂炉390000元；3、经本人私账为金桂炉支付工人工资等362622元；4、经公司账支付给本人附属工程款2000000元；5、付回给吉**公司伍*用于支付杜**等工程款共20000000元。2010年1月21日至9月20日期间，金桂炉先后出具了十张数额不等的工程款《领条》，载明领到蟠**司香**花园吴**项目部一定数额的工程款。2010年1月21日至2011年1月18日期间，杜**也先后出具了十张数额不等的工程款《领条》，载明领到蟠**司香**花园吴**项目部一定数额的工程款。2012年8月1日，吴**向蟠**司提交《申请》一份，主要内容为：请公司从江苏宿迁香格里拉工程吴**上缴的公司管理费支付肆万元给罗**宿迁香格里拉工程工资。2011年5月18日，蟠**司、金桂炉与案外人张都美就香格里拉工程钢管、扣件租赁合同纠纷一案达成了调解协议，并由江苏省**民法院制作了（2011）宿中商终字第0191号民事调解书，确认由蟠**司支付张都美欠付租金、钢管、扣件、螺丝共计865000元，金桂炉承担连带清偿责任。后因该案债权人申请强制执行，江苏省**人民法院分别于2011年3月19日从蟠**司赣州银行黄金支行账户扣划414600元，手续费15.5元；于2011年10月19日从蟠**司赣州银行黄金支行账户扣划95000元，手续费10.5元，从蟠**司中国工**路支行账户扣划92600元；于2012年8月14日从蟠**司赣州银行黄金支行账户扣划25000元；以上合计扣划627226元。2011年6月27日，蟠**司与案外人沈**就香**花园10、11、39、40号楼外墙保温等工程施工合同纠纷一案达成了调解协议，并由江苏省**人民法院制作了（2011）宿城商初字第0423号民事调解书，确认由蟠**司支付沈**欠付工程款105406元。后因该案债权人申请强制执行，江苏省**人民法院于2011年10月19日从蟠**司中**银行南康市广场支行账户扣划24500元。2011年8月24日，江苏省**人民法院作出（2011）宿城商初字第0414号民事判决书，判决蟠**司支付案外人江龙国香**花园二期内外墙粉刷等工程款174000元。后因该案债权人申请强制执行，江苏省**人民法院于2012年2月8日从蟠**司赣州银行黄金支行账户扣划265000元。2012年2月14日，江苏省**人民法院作出（2011）宿城商初字第0870号民事判决书，判决蟠**司支付案外人宿迁市健胜新型**限公司货款226342.3元及延期付款违约金（其中168373.8元从2010年8月8日起算、57968.53元从2010年11月5日起算，均按照中**银行同期贷款利率的四倍计算至本判决确定的履行之日止），有关供货合同签订及结算办理均由香格里拉工程项目部人员金桂炉、杜**、金**经手。后因该案债权人申请强制执行，江苏省**人民法院于2012年8月15日从蟠**司赣州银行黄金支行账户扣划335000元。2012年8月24日，蟠**司与案外人宿迁**有限公司就香**花园工程钢材买卖合同纠纷一案达成了调解协议，并由江苏省**民法院制作了（2012）宿中商初字第0090号民事调解书，确认由蟠**司支付宿迁**有限公司钢材款1800000元，该货款系金桂炉经手发生，调解过程亦有金桂炉之弟弟金**参与确认。后因该案债权人申请强制执行，江苏省**民法院于2012年9月27日从蟠**司赣州银行黄金支行账户扣划2000000元。2013年8月5日，江苏省**民法院作出（2013）宿中商终字第0160号民事判决书，判决蟠**司支付案外人李*香**花园工程保温砂浆等货款计32285.5元。后因该案债权人申请强制执行，江苏省**人民法院于2013年10月30日从蟠**司赣州银行黄金支行账户扣划32000元。2012年11月27日，江苏省**人民法院作出（2012）宿城商初字第0625号民事判决书，判决蟠**司支付案外人宿迁市**有限公司香**花园工程塔吊租金75000元及违约金30000元，合计105000元。后因该案债权人申请强制执行，江苏省**人民法院于2013年11月27日从蟠**司赣州银行黄金支行账户扣划108379元。以上蟠**司因涉案工程被江苏省**民法院及宿城区人民法院合计扣划款项3392105元。蟠**司自认吴**已自行赔偿其损失265000元。另查明，吴**与魏**系夫妻关系，双方于1995年6月12日在赣州市石城县民政局登记结婚。

一审法院认为

原审法院认为，关于蟠**司与吴**之间就涉案的宿迁**拉花园二期工程属何种法律关系的问题。2009年5月9日，蟠**司与香格里拉花园二期工程开发单位吉**公司签订的《协议书》第二条约定：“乙方（蟠**司）委派吴**先生为本项目负责人，全权负责本项目投标阶段、工程实施阶段的全过程管理，在宿**银行账号，财务独立核算。未经甲方（吉**公司）同意不得更换”。随后在5月30日，吴**即以香格里拉花园二期工程责任人（经济出资人、受益人）的身份向蟠**司出具了一份《承诺书》，承诺该工程项目所发生的一切债权债务由其承担，并愿就蟠**司因该项目所遭受的（直接或间接）损失承担全部赔偿责任。同年6月5日，宿迁分公司在与吴**就香格里拉花园二期工程签订的《工程承包经营合同书》中再次明确约定：“……与该工程相关的一切费用均由吴**承担，该工程所发生的一切债权、债务，均由吴**负责……如吴**挂靠其他公司承建，按造价的1%一次性交宿迁分公司违约金；本工程吴**向宿迁分公司交工程业务（含甲供材和附属工程）联系费按造价的0.8%计取。”由上述事实可以认定，涉案的香格里拉花园二期工程系吴**在与开发单位吉**公司联系好工程承包事宜后挂靠蟠**司承包建设的，蟠**司与吴**之间为工程挂靠法律关系，蟠**司向吴**收取工程造价0.8%的管理费。吴**认为香格里拉花园二期工程系开发商自己挂靠蟠**司施工，其只是挂名而已的抗辩主张，证据不足，不予支持。关于吴**应否赔偿蟠**司有关损失的问题。吴**挂靠蟠**司与吉**公司签订香格里拉花园二期《建设工程施工合同》后，即向蟠**司借取了财务专用章印鉴、郭**二级建造师证原件、郭**B类安全生产考核证原件、罗**C类安全生产考核证等资料，设立了香格里拉花园工程项目部，对涉案工程进行管理运营。吴**于2013年5月9日向蟠**司出具的《结算情况说明》和2010年1月21日至9月20日期间金桂炉、杜**先后向香格里拉花园吴**项目部出具的二十张数额不等的工程款《领条》均表明，香格里拉花园二期工程的工程款领取、支付及与业主对账核算等工程重大事项均由吴**负责，故吴**认为其并未实际承包香格里拉花园二期的全部工程，不是该工程项目的实际负责人的抗辩主张，与上述事实相悖，不予支持。蟠**司在本案中所主张的被江苏省**民法院及宿城区人民法院合计扣划的款项3392105元，均为涉案香格里拉花园二期工程施工过程中对外所欠付的材料款、设备租金等，系该工程项目直接对外所负债务。而吴**在2009年5月30日、2011年7月26日前后两次向蟠**司出具的《承诺书》中，明确承诺该项目的一切债权债务和因该项目给蟠**司造成的损失均由其个人承担。吴**的上述承诺合法有效，故蟠**司要求吴**就其因涉案工程对外所负债务而被法院执行扣划的款项3392105元及其利息承担赔偿责任的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。因蟠**司自认吴**已赔偿其265000元，故吴**还应赔偿蟠**司3127105元。至于利息计算问题，因蟠**司与吴**签订的《工程承包经营合同书》性质上为挂靠施工合同，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，故该合同违反了法律禁止性规定，属《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定情形，应为无效，蟠**司要求吴**依照该合同的约定承担违约金298672.6元和按月息2%计算被扣划款项利息的主张没有依据，不予支持。但是，蟠**司因为涉案工程被扣划了一定金额的款项，客观上给其造成了一定的资金被占用的损失，吴**应赔偿其所遭受的该项损失，该损失可参照中**银行颁布的同期同类贷款基准利率予以计算，计算期间为自扣划之日起至吴**还清之日止，其中627226元-265000元＋24500元﹦386726元自2011年10月19日起计息，265000元自2012年2月8日起计息，335000元自2012年8月15日起计息，2000000元自2012年9月27日起计息，32000元自2013年10月30日起计息，108379元自2013年11月27日起计息。关于魏**在本案中应否承担责任的问题。由于魏**并非蟠**司与吴**就涉案香格里拉花园工程项目签订的有关合同的一方当事人，依据合同相对性的原则，蟠**司要求魏**在本案中直接与吴**共同承担责任没有法律依据。但是，吴**与魏**系夫妻关系，本案中吴**应向蟠**司承担的给付义务为夫妻关系存续期间对外所负债务，依法应由吴**与魏**以夫妻共同财产承担责任。综上，蟠**司要求吴**赔偿其被法院执行扣划款项3127105元及其利息损失的诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由吴**于本判决生效后十五日内赔偿蟠**司损失本金3127105元及其利息（利息按中**银行颁布的同期同类贷款基准利率计付至付清款之日止，其中386726元自2011年10月19日起计息，265000元自2012年2月8日起计息，335000元自2012年8月15日起计息，2000000元自2012年9月27日起计息，32000元自2013年10月30日起计息，108379元自2013年11月27日起计息）。二、驳回蟠**司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44360元，由吴**负担。

上诉人诉称

吴**、魏**上诉称，原审判决认定事实错误、认定事实不清，适用法律错误，程序违法、遗漏诉讼当事人。理由如下：1.原判在吴**实际承包施工的客体对象上认定事实错误。事实上，吴**只承建了江苏省宿迁市香格里拉花园二期工程整体项目中的附属工程项目，即排污和道路工程，其仅为该附属工程项目的实际承包人、实际施工人和责任人，而非原判认定的“吴**是整个江苏省宿迁市香格里拉花园二期工程整体工程项目的承包人、责任人和施工人”。2.原判对吴**与蟠**司之间发生挂靠法律关系的施工项目认定错误。在吴**与蟠**司之间，实际发生挂靠法律关系而进行承包和施工的工程项目仅为香格里拉花园二期工程整体项目中的附属工程项目，而非原判认定的“发生挂靠法律关系而进行承包和施工的工程项目是香格里拉花园二期的整体工程项目”。3.在本案中，造成并导致蟠**司承担付款义务等损失的是涉案工程项目的楼房土建、给排水、电气安装等主体工程项目，这些主体工程项目不是吴**实际承包施工的。吴**、魏**在这一系列导致蟠**司承担法律责任的涉案工程上，既不是实际的管理者、出资人、受益人，也不是实际的施工人、承包人，吴**、魏**与造成蟠**司承担法律责任的相关涉案主体工程无任何的经济利益关系和法律关系。因此，在因材料供应商等起诉引发的相关涉案主体工程案件中，导致并造成蟠**司承担付款义务等损失发生的相关涉案主体工程的行为人、责任人、实际承包施工人等均不是吴**、魏**。而原判对此重要事实没有查明。4.原审认定的本案蟠**司的损失339.2105万元的形成与吴**所实际承包、施工和管理的附属工程项目（排污和道路工程）无关。吴**所实际承包、施工和管理的附属工程项目没有发生任何对外债务。原审判决对此重要事实也没有查明和认定。5.双方在实际履行2009年6月5日签订的《工程承包经营合同书》过程中，蟠**司没有将香格里拉花园二期工程中的相关涉案主体工程项目，即该项目所有的楼房土建、给排水、电气安装等，交付给吴**进行承包施工和管理，而是由蟠**司根据2009年5月9日其与发包单位吉**公司签订的《协议书》第四条的约定，交由宿**公司进行管理，交付给吉**公司选择确定并挂靠于蟠**司的金桂炉、杜**等施工队进行实际承包施工。而原判对此关系到责任主体承担的重大事实没有查明和认定。6.由于造成本案蟠**司339.2105万元损失的相关涉案主体工程项目是吉**公司指定挂靠于蟠**司的金桂炉、杜**等人实际承包施工的，故必须查明吉**公司与金桂炉、杜**等人之间是什么法律关系、发生了什么法律事实，蟠**司、吉**公司、吴**、金桂炉、杜**五者之间是什么法律关系、发生了什么法律事实，而这些法律关系和法律事实是解决和处理本案蟠**司339.2105万元损失的关键，是确定承担相关损失责任主体的重要问题。因此，必须将吉**公司、金桂炉和杜**追加为与本案有利害关系的当事人，才能查明以上法律关系和法律事实。在本案一审的审理过程中，许多情节与大量证据均显示吉**公司与造成本案蟠**司339.2105万元损失的实际承包人金桂炉和杜**之间具有直接或间接的因果关系，且相关涉案主体工程事实上就是由吉**公司确定，通过蟠**司发包给金桂炉和杜**进行承包施工的。而这些相关涉案主体工程项目的挂靠协议、结算与往来凭证等均在吉**公司、蟠**司和金桂炉以及杜**等手中。因此，必须且只有将吉**公司、金桂炉和杜**追加为与本案有利害关系的当事人，方能彻底查清本案事实和确定相关当事人应承担的法律责任。而原审法院却遗漏了必须参加诉讼的、与本案处理结果有直接利害关系的当事人，程序违法。综上，本案蟠**司339.2105万元损失的发生与吴**的签约行为、受托过账付款行为之间无任何因果关系，请求：1.依法撤销原判，查明事实后直接改判驳回蟠**司对吴**、魏**的诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由蟠**司、宿**公司、罗**、金桂炉承担。

被上诉人辩称

蟠**司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决公平公正。吴**、魏**的上诉理由不能成立。第一，吴**是吉**公司香格里拉花园二期工程总实际承包人、实际投资和受益人、责任人，也是蟠**司派驻江苏省承建工程项目的唯一负责人，即一审法院认定的吴**是江苏省宿迁市香格里拉花园二期工程整体工程项目的承包人、责任人和施工人，这是不可争辩的事实。蟠**司包括吴**、魏**自己在一审提交的驻江苏省负责人法人授权委托书等证据已予以证明。第二，吴**从投标运作至取得香格里拉花园二期工程后，违反与蟠**司所签合同约定，未经授权便利用蟠**司法人公章私下将土建、安装、给排水分成两部分，分包给了金桂炉和杜**，从中收取1.5%的管理费，吴**、魏**二审提供的《工程内部承包合同》可以证实该事实，而吴**自己直接承建利润高、效益好的园区内道路等附属设施。吴**将工程分包给金桂炉后，工程在施工过程中，严重失控，特别是在采购建材、租赁建筑设备等经济合同中随意加盖蟠**司本来用于制作资料的香格里拉花园工程项目部和罗**项目部公章。当金桂炉携工程款逃逸后，供货商纷纷在江苏宿迁起诉蟠**司索要货款等。幸好杜**所分包的这部分工程没有发生纠纷，否则，蟠**司的直接经济损失远大于本案一审判决中认定的金额。为弥补损失，只有找金桂炉和吉**公司尽快办理工程结算，蟠**司法定代表人张**还专门借款2万元给吴**作为差旅费，并委托法律顾问焦**协助处理善后事宜，但吴**开始是消极作为，后来是不作为，从赣州购好的火车票在上车前借故退掉，让其委托代理人一个人前往，由于吴**不把蟠**司的巨额经济损失当一回事，该工程至今未办理好工程最终结算，只办理了财务结算，使蟠**司无法向吉**公司催收工程款，以弥补巨额的经济损失。吴**作为工程总实际施工承包人、责任人，且与蟠**司签有合同，还出具了承诺书，理应按合同约定和承诺书承担经济和法律责任，故蟠**司向吴**索赔有事实和法律有据，原判的处理并无不当。三、吴**在上诉状中称一审法院违反法律程序，未将吉**公司和杜**列为本案当事人参加诉讼，这是无稽之谈。因为蟠**司与吴**之间是工程内部承包合同法律关系，本案是蟠**司向吴**索赔，是吴**有过错，而蟠**司与吉**公司之间是外部承包合同法律关系，造成蟠**司的经济损失是因为吴**管理不善，并非吉**公司的原因。至于杜**虽然也分包了涉案工程另一部分，但未发生任何纠纷，也未造成不利后果，与本案索赔无关，不列入本案当事人参加诉讼正确。故原审不存在违反法律程序，遗漏诉讼当事人的情况。四、吴**在上诉状中所描述的法律主体，混淆是非，吉**公司是涉案工程的发包单位即建设方，蟠**司是承建方，并非吉**公司挂靠蟠**司，而吴**是工程涉案总实际施工负责人、出资受益人和责任人，吴**挂靠蟠**司，金桂炉和杜**是吴**的分包方，不存在吉**公司、金桂炉和杜**挂靠蟠**司的法律事实。综上，请求驳回上诉、维持原判。

宿迁分公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对本案处理并无不当。请求二审法院维持原判，驳回上诉人吴**、魏**的上诉请求。

罗**答辩称，其是吴**在江苏宿迁香格里拉花园二期工程雇佣的工程技术人员及员工，建设主管部门所押项目经理证是罗**的，但其只是为吴**打工，一切均听从吴**的安排，其并非承担经济责任的当事人，宿迁分公司的负责人虽然挂的是罗**的名字，但实际掌控该分公司的是涉案工程总实际施工承包人、责任人吴**。租房、聘用其他工作人员、出资均是吴**所为。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

金桂炉未作答辩。

二审中，吴**、魏**提供了以下证据：1.2009年10月30日金桂炉与蟠**司签订的《工程内部承包合同》；2.2011年9月21日江苏省**民法院开庭笔录；3.香格里拉花园二期工程7#楼、8#楼《混凝土浇筑报审表》。证明：引发涉案损失发生的工程承包人、实际施工人是金桂炉，发包人是蟠**司而非吴**。蟠**司在引发涉案损失的相关案件审理过程中，已经认可了金桂炉的项目经理身份、实际施工人身份及承包人身份，吴**不是引发涉案损失发生的工程的承包人和施工人。《混凝土浇筑报审表》加盖了蟠**司罗**项目部的公章，辅助证明造成本案损失的不是吴**所施工的工程，而是金桂炉所施工的工程。在蟠**司与金桂炉签订的《工程内部承包合同》中及蟠**司与开发商所签订的合同中都明确金桂炉和杜**的身份和地位了，即项目部经理是罗**，实际施工人是杜**、金桂炉。

蟠**司质证如下：对证据1的真实性、关联性无异议，对其合法性和证明目的有异议。因为该合同是吴**在未告知蟠**司的情况下利用蟠**司刊刻的使用于江苏宿迁香格里拉花园二期工程项目的法人章与金桂炉私下签订的内部分包合同，实际是吴**将土建和安装等工程私下分包给了金桂炉、杜**。蟠**司考虑到宿迁离赣州路途遥远，为方便制作工程资料和文书，除刊刻了两枚项目部和宿**公司的印章外，还另刊刻了一枚法人印章，这些印章均由吴**掌控。也正因为吴**将项目部印章和法人章不当使用于经济合同上，才导致了蟠**司的重大经济损失。蟠**司有两枚公章，在宿迁使用的是尾号为6267的公章，在赣州使用的是尾号为6207的公章。蟠**司及宿**公司与吴**签订《工程承包经营合同书》的时间是2009年6月5日，该合同签订的时间在2009年10月30日金桂炉与蟠**司签订的《工程内部承包合同》之前。蟠**司在一审提供的吴**于2013年5月9日亲笔写的《结算情况说明》和金桂炉、杜**所写的领款领条均可印证是吴**直接与金桂炉和杜**发生涉案工程的经济往来，而不是蟠**司与金桂炉和杜**发生涉案工程上的经济往来。对证据2的真实性和合法性无异议，但对笔录内容有异议，如对该案中被告蟠**司的委托代理人刘*的质证意见、刘*回答审判长的提问及证明目的均有异议。因为被告蟠**司的代理人刘*的质证意见是：“对证据1.合同（指钢材买卖合同）的三性均予以认可，合同上签字的委托代理人金**是挂靠蟠**司的项目经理。对证据2，对欠条真实性合法性不予认可，我们跟金桂炉联系过，其称从未打过这份欠条，金桂炉是金**的兄弟。金桂炉跟我们蟠龙建设公司没有关系。”而在开庭笔录中当审判长询问被代（刘*）：“这几幢楼的项目经理是谁？”被代答：“和我们公司签合同的是金桂炉。”审判长又问：“工程备案资料里面签字的是谁？”被代答：“金桂炉。”审判长再问：“这个工程负责人是金桂炉还是金**？”被代答：“是金桂炉。”由此可见，该案被告蟠**司的代理人刘*在质证时说金桂炉与蟠**司没有关系，而在回答审判长询问时又说金桂炉是蟠**司的负责人，前后矛盾，信口雌黄，金**根本不是蟠**司的项目经理，工程备案资料也非金桂炉所签。因为工程事实上的实际总承包人是吴**，在工程备案资料上签字的是罗**，吴**二审提供的《混凝土浇筑报审表》即可印证该事实。由于刘*是吴**出资以蟠**司的名义在宿迁江苏宏亮律师事务所聘请的律师，其不能将责任说成是蟠**司和吴**的，更不会将吴**追加为该案第三人，所以只有说谎应对，便拿出吴**私下以蟠**司的名义与金桂炉签订的《工程内部承包合同》（实际是内部分包合同）来应对，欲将责任推给金桂炉，可法院根本未能采信。因此，江苏省**民法院（2011）宿中商初字第0093号民事判决书判决蟠**司败诉。对证据3的真实性、合法性无异议，对其关联性和证明目的有异议，该证据只能证明该工程是由罗**作为项目经理签署资料，因为香格里拉工程所押证是罗**的项目经理证。与工程总实际施工承包人、责任人无关联。综上，吴**、魏**所提供的三份证据根本不能证明分包人是蟠**司，实际施工承包人是金桂炉，也无法推翻蟠**司在一审中所提供的大量证据证明吴**是江苏香格里拉花园二期工程实际施工总承包人、责任人且其与金桂炉和杜**直接发生涉案工程经济往来的事实，所以不能作为本案定案的依据。

宿迁分公司质证如下：同意蟠**司的质证意见。

罗**质证如下：同意蟠**司的质证意见。

本院认证如下：对证据1，因蟠**司、宿**公司、罗**对其真实性、关联性无异议，本院对其真实性、关联性予以确认。对其合法性和证明目的问题，分析如下：蟠**司称其有两枚公章，公章编号的尾号分别为6267和6207，在宿迁使用的是尾号为6267的公章，在赣州使用的是尾号为6207的公章。宿迁使用的印章均由吴**掌控。该合同是吴**私自加盖了蟠**司尾号6267的印章签订的，实际是吴**将土建和安装等工程私下分包给了金桂炉、杜**。本院认为，蟠**司没有证据证明吴**掌控了蟠**司的公章。且根据罗**在本院二审庭审中的陈述，蟠**司在宿迁使用的公章、宿**公司的公章、蟠**司的法定代表人张**的印章、项目部的印章、资料章、财务章均由其保管。经查，在2013年6月19日蟠**司向原审法院提交的本案《民事起诉状》上使用的也是尾号为6267的公章，这与蟠**司陈述的其在赣州使用尾号为6207的公章相矛盾。在本院二审庭审中，蟠**司之后又变更陈述为其有两枚尾号为6267的公章，由于在赣州使用的尾号为6267的公章坏了，重新刊刻了尾号为6207的公章。蟠**司关于尾号为6267和6207的两枚公章之陈述前后矛盾。因此，蟠**司关于该合同系吴**私自使用其公章与金桂炉签订的主张无事实依据，不予支持，本院认为2009年10月30日金桂炉与蟠**司签订的《工程内部承包合同》是蟠**司的真实意思表示。本院对该证据的合法性予以确认。该证据可以证明蟠**司将宿迁香格里拉花园7#-11#、17#、39#、40#、43#（商铺3#楼）承包给金桂炉施工。蟠**司称是吴**将造成本案诉争损失的工程发包给金桂炉，但没有证据证明其该主张，不予支持。根据蟠**司、吴**、魏**、宿**公司、罗**在本院二审庭审中的陈述，金桂炉施工队施工的工程项目引发了造成蟠**司本案诉争损失发生的七个案件。由于蟠**司与金桂炉之间是内部承包关系，造成蟠**司损失的涉案工程是金桂炉施工的，因此，该证据可以达到吴**、魏**的证明目的。对证据2，因蟠**司、宿**公司、罗**对其真实性和合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以确认。关于该证据的关联性和证明目的问题，虽然在开庭笔录中刘*关于金桂炉与蟠**司的关系陈述前后不一致，但其之后在回答审判长询问时认可了与蟠**司签合同的人及项目负责人是金桂炉，这一陈述与2009年10月30日金桂炉与蟠**司签订的《工程内部承包合同》相互印证，可以证明本案待证事实，能够达到吴**、魏**的证明目的。蟠**司称刘*是吴**出资以蟠**司名义聘请的，故当时蟠**司未申请追加吴**为该案第三人且未陈述吴**应该担责，没有证据证明其该主张，不予支持。另外，根据蟠**司在原审提交的证据江苏省宿迁市中级人民法院（2011）宿中商初字第93号民事判决书第2页和第4页，在（2011）宿中商初字第93号案件即原告宿迁**有限公司与被告蟠**司买卖合同纠纷一案审理过程中，蟠**司向法院提交并出示了证据——蟠**司与金桂炉签订的《工程内部承包合同》，蟠**司在该案第二次庭审中辩称涉案工程系蟠**司采取内部承包方式交由金桂炉施工。根据蟠**司在原审提交的证据宿迁市宿城区人民法院（2011）宿城商初字第0870号民事判决书第1页及第2页，在（2011）宿城商初字第0870号案件即原告宿迁市**料有限公司与被告蟠**司买卖合同纠纷一案审理过程中，蟠**司答辩称金桂炉与蟠**司之间是内部承包关系，该案中蟠**司的委托代理人为罗**、金**。根据宿迁市宿城区人民法院（2011）宿城商初字第0870号民事判决书查明的事实，金**负责项目结算。根据蟠**司在原审提交的证据江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中商终字第160号民事判决书第1页及第4页，在（2013）宿中商终字第160号案件即上诉人蟠**司与被上诉人李*买卖合同纠纷一案审理过程中，蟠**司上诉称香格里拉花园二期工程名义上是蟠**司承建，实际上是开发商吉**公司指定金桂炉承包施工，蟠**司仅向金桂炉收取管理费。且在（2013）宿中商终字第160号案件中蟠**司的委托代理人为焦以华，与蟠**司在本案中的委托代理人相同。因此，证据1、证据2与蟠**司在原审提交的上述证据相互印证，可以证明金桂炉与蟠**司之间为内部承包关系。综上，本院对证据1、证据2予以采信。对证据3，因蟠**司、宿**公司、罗**对其真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以确认，但该证据只能证明该工程是由罗**作为项目经理签署资料，不能证明金桂炉、吴**或蟠**司与本案的关系，与本案无关联，不能达到吴**、魏**的证明目的，不予采信。

蟠**司提供了以下证据：第一组、通知一张，证明：当时香格里拉花园二期工程14号楼203室出现质量问题，建设方**公司直接通知罗**项目部，签收人是罗**和吴**，而不是金桂炉和杜**，从而证明吴**是涉案工程总实际施工承包人、责任人的法律事实。第二组、收条1张、张**的民事起诉状1份、张**与香**项目部于2009年11月所签订的木方销售合同1份、宿迁市宿城区人民法院制作的调解协议和民事调解书各1份。证明：吴**是香格里拉花园二期工程的实际施工总承包人、负责人，所需木材用量价值875880元是用于土建主体而非道路等附属设施工程，且吴**作为责任人按照法院调解书的要求第一次向供货商张**通过本人的工行卡转木材款10万元和案件受理费8116元的事实。第三组、借条1张。证明：蟠**司法定代表人张**为帮助支持吴**从赣州前往江苏宿迁处理好工程善后事宜，于2012年9月25日还借款2万元给吴**作为差旅费的事实，吴**不仅未处理好涉案工程善后事宜，且该差旅费至今未归还，从而也证明吴**不作为的过错事实。

吴**质证如下：对第一组证据的真实性没有异议，关联性有异议，不能证明其是实际承包人。通知上的字是其签的。对第二组证据的真实性没有异议，关联性有异议。关于收条，吴**向张**支付了部分款项是因为开发商吉**公司将一部分钱汇到了吴**的账上，吴**为该案代付了款项。对起诉状、调解书、调解协议的真实性没有异议，但这些文书上载明蟠**司的法定代表人为“吴**”是错误的，吴**的“红”与“宏”不一样。调解书上写“吴**”的名字，我不清楚是谁，吴**没有当过蟠**司的法定代表人。对方说王*是吴**聘请的律师，请提供证据证明。对对方的证明目的有异议。对第三组证据的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。当时是张**求别人解决这个事，所以才给的差旅费。如果总承包人是吴**，吴**没有理由向张**要钱，应当是他自己主动解决这个事。在与本案诉争损失相关的7个案件中没有任何一个案件起诉了吴**，全部起诉的是金桂炉和蟠**司。因为签订合同的是蟠**司，实际施工人是金桂炉，出具欠条的是金桂炉。

宿**公司及罗**质证如下：认可蟠**司的举证目的。

本院认证如下：对第一组证据，因吴**、魏**、宿**公司及罗**对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。该证据虽然可以证明吉**公司在香格里拉花园二期工程14#楼出现质量问题时向蟠**司罗**项目部发出维修通知，签收人是罗**和吴**，但该证据不能证明吴**是涉案工程总实际施工承包人、责任人，因为蟠**司为了香格里拉花园二期工程设立了罗**项目部，罗**、吴**只是代表罗**项目部对维修通知予以签收，签收人并非必然是总实际施工承包人、责任人。该证据与本案无关联，不能达到蟠**司的证明目的，不予采信。对第二组证据，因吴**、魏**、宿**公司及罗**对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。该证据虽然可以证明吴**向张**支付了木材款，但吴**辩称其是代付款项，本院认为，在工程施工过程中确实会发生代付款项的情况，根据罗**在本院二审中的陈述其也代付过款项，故吴**的解释符合常理。吴**支付部分款项的行为不能证明其是整个工程的总实际承包人，吴**是否为整个工程的总实际承包人需要结合其他证据认定。该证据不能达到蟠**司的证明目的，不予采信。对第三组证据，因吴**、魏**、宿**公司及罗**对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。该证据虽然可以证明吴**向张**借款2万元，但不能证明该款项的用途，与本案无关联，不能达到蟠**司的证明目的，不予采信。

本院查明

本院二审查明，2009年10月30日金桂炉与蟠**司签订了《工程内部承包合同》，约定蟠**司将宿迁香格里拉花园7#-11#、17#、39#、40#、43#（商铺3#楼）23062平方米承包给金桂炉施工，开竣工日期为2009年10月15日至2010年5月12日，本工程由金桂炉以包工包料形式负责施工，独立核算，自负盈亏，一切债权债务概由金桂炉负责，蟠**司不承担任何责任；建设单位所划拨工程款必须打入香格里拉工程项目部的宿迁账户，做到专款专用；金桂炉向蟠**司上交管理费按照工程总造价的1.5%计算，按工程款的相应比例扣除，工程竣工验收前必须付清。双方还对其他事项进行了约定。

根据蟠**司在原审提交的证据宿迁市宿城区人民法院（2011）宿城商初字第0870号民事判决书第1页及第2页，在（2011）宿城商初字第0870号案件即原告宿迁市**料有限公司与被告蟠**司买卖合同纠纷一案审理过程中，蟠**司答辩称金桂炉与蟠**司之间是内部承包关系，该案中蟠**司的委托代理人为罗**、金**。根据宿迁市宿城区人民法院（2011）宿城商初字第0870号民事判决书查明的事实，金**负责项目结算。根据蟠**司在原审提交的证据江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中商终字第160号民事判决书第1页及第4页，在（2013）宿中商终字第160号案件即上诉人蟠**司与被上诉人李*买卖合同纠纷一案审理过程中，蟠**司上诉称香格里拉花园二期工程名义上是蟠**司承建，实际上是开发商吉**公司指定金桂炉承包施工，蟠**司仅向金桂炉收取管理费。在（2013）宿中商终字第160号案件中，蟠**司的委托代理人为焦**。

根据蟠**司、吴**、魏**、宿**公司、罗**在本院二审庭审中的陈述，金桂炉施工队施工的工程项目引发了造成蟠**司本案诉争损失发生的七个案件。

罗**在本院二审庭审中陈述，蟠**司在宿迁使用的公章、宿迁分公司的公章、蟠**司的法定代表人张**的印章、项目部的印章、资料章、财务章均由其保管。

蟠**司在本院二审庭审中陈述，本案诉争香格里拉花园二期工程造价结算尚未完成。

吴**在原审向法院提交了2009年5月30日其与蟠**司签订的《工程内部承包合同》，该合同共计2页，吴**在原审提交的该合同第2页并非本合同的内容，在本院二审庭审中其重新向法庭提交了该证据并出示了原件，蟠**司、宿**公司、罗**对该证据的真实性均无异议。根据该证据，2009年5月30日蟠**司与吴**签订了《工程内部承包合同》，约定蟠**司将宿迁香格里拉花园二期工程面积约5.1万平方米承包给吴**，本工程由吴**以包工包料形式负责施工，独立核算，自负盈亏，一切债权债务概由吴**负责，蟠**司不承担任何责任；建设单位所划拨工程款必须先进蟠**司规定的银行账户，待扣除吴**应交纳的各种费用后（含代收代付款）经公司分管本项目的质安员批准，即全部转付给吴**的项目账户；吴**向蟠**司上交管理费按照工程总造价的0.3%计算，工程竣工验收前必须付清。双方还对其他事项进行了约定。

根据蟠**司在原审提交的证据一中的2009年6月5日《工程承包经营合同书》，该合同上载明“甲方：赣州市**有限公司宿**公司；乙方：吴**”，蟠**司在甲方盖章处签章，公章编号为3607020316267，宿**公司也在该合同上加盖了印章。吴**在“乙方承包人”处签字。根据宿**公司的营业执照，宿**公司成立于2009年12月15日。因2009年6月5日宿**公司尚未成立，且蟠**司在原审提供该证据的证明目的是证明蟠**司与吴**于2009年6月5日签订了《工程承包经营合同书》，吴**、魏**、宿**公司及罗**对该证据的真实性均无异议，因此，本院认为该证据可以证明蟠**司与吴**于2009年6月5日签订了《工程承包经营合同书》，而不能证明宿**公司与吴**于2009年6月5日签订了《工程承包经营合同书》。原审判决认定该合同中的甲方为宿**公司错误，应予纠正。本院二审对原判查明的相关事实纠正如下：“2009年6月5日，蟠**司与吴**签订《工程承包经营合同书》一份，约定蟠**司将香格里拉花园二期工程承包给吴**，承包内容以蟠**司与建设单位签订的《建筑工程施工合同》和相关协议为准，蟠**司提供吴**施工中所需要的证件（费用由吴**承担），有权对工程质量、工期、安全生产的监督、检查，吴**负责将工程款催要到蟠**司账户，蟠**司代扣税、费后及时拨付给吴**；吴**负责全面履行该工程蟠**司与建设单位所签订的《建筑工程施工合同》和协议书的全部内容，自主经营、自负盈亏，承担该项目风险；该工程吴**不得转包或违法分包，否则支付造价的3%违约金给蟠**司，蟠**司有权终止合同，所造成的一切经济损失均由吴**负责；与该工程相关的一切费用均由吴**承担，该工程所发生的一切债权、债务，均由吴**负责，与蟠**司无关，如因吴**因素导致蟠**司账款被冻结或划拨，吴**应按被冻结款额的30%支付蟠**司违约金，并按月息2%支付利息；如吴**挂靠其他公司承建，按造价的1%一次性交蟠**司违约金；本工程吴**向蟠**司交工程业务（含甲供材和附属工程）联系费按造价的0.8%计取；合同还就工期迟延、安全事故责任等事项进行了约定。”

对原审法院查明的其他事实，本院二审予以确认。

本院认为

本案的争议焦点为：吴**、魏**应否向蟠**司赔偿损失3127105元及其利息？

本院认为，根据本院二审查明的事实，造成蟠**司本案诉争损失的是金桂炉施工队施工的工程项目引发的七个案件。吴**、魏**应否向蟠**司赔偿损失3127105元及其利息涉及以下问题：吴**是否为本案诉争香格里拉花园二期工程的总承包人挂靠于蟠**司，金桂炉施工的工程是蟠**司还是吴**分包的。本院认为，2009年10月30日金桂炉与蟠**司签订了《工程内部承包合同》，约定蟠**司将宿迁香格里拉花园7#-11#、17#、39#、40#、43#（商铺3#楼）承包给金桂炉施工，本工程由金桂炉以包工包料形式负责施工，独立核算，自负盈亏，一切债权债务概由金桂炉负责，蟠**司不承担任何责任，金桂炉向蟠**司按照工程总造价的1.5%交纳管理费。由于合同当事人为蟠**司而非吴**，故该证据可以证明是蟠**司将相关工程分包给了金桂炉。根据罗**在本院二审庭审中的陈述，蟠**司的公章由罗**保管，没有证据证明吴**可以控制蟠**司的公章。蟠**司称该合同系吴**私自使用蟠**司的公章与金桂炉签订的，无事实依据，不予支持。另外，蟠**司在（2011）宿城商初字第0870号案件审理过程中陈述金桂炉与蟠**司之间是内部承包关系。蟠**司在（2013）宿中商终字第160号案件审理过程中陈述香格里拉花园二期工程名义上是蟠**司承建，实际上是开发商吉**公司指定金桂炉承包施工，蟠**司仅向金桂炉收取管理费。在本院二审庭审中，本院询问蟠**司为何既否认金桂炉与其为内部承包关系又在上述案件中作出相反的陈述时，蟠**司称宿迁所有的事都是吴**办理的，是吴**委托的律师，所以律师不能说是吴**的责任，但根据本院查明的事实，在（2011）宿城商初字第0870号案件中蟠**司的委托代理人之一为罗**，在（2013）宿中商终字第160号案件中蟠**司的委托代理人与其在本案中的委托代理人同为焦以华，故蟠**司的该主张没有证据证实，不予支持。蟠**司对其自相矛盾的陈述未能作出合理合法的解释。本院认为，2009年10月30日金桂炉与蟠**司签订的《工程内部承包合同》与蟠**司在（2011）宿城商初字第0870号案件、（2013）宿中商终字第160号案件中的陈述相互印证，可以证明是蟠**司将相关工程分包给了金桂炉。蟠**司虽主张金桂炉是吴**组织的施工队伍，但其没有证据证明其该主张，不予支持。虽然2009年5月30日吴**以承建香格里拉花园二期工程项目责任人（经济出资人、受益人）的身份向蟠**司出具了《承诺书》，2009年6月4日向蟠**司借用相关证件用于该工程押证，2009年6月5日吴**与蟠**司签订了《工程承包经营合同书》约定蟠**司将香格里拉花园二期工程承包给吴**，2009年5月11日蟠**司的法定代表人张**出具《驻江苏省负责人法人授权委托书》授权吴**为蟠**司驻江苏省的唯一负责人，但上述行为均发生于2009年10月30日金桂炉与蟠**司签订《工程内部承包合同》之前，且2009年12月15日蟠**司设立了宿迁分公司，宿迁分公司的负责人为罗**，蟠**司的公章、宿迁分公司的公章、项目部印章、财务章等均为罗**保管，这说明吴**并非蟠**司在江苏省的唯一负责人，吴**与蟠**司在履行2009年6月5日双方签订的《工程承包经营合同书》过程中已对该合同进行了变更，蟠**司并未按照该合同的约定将香格里拉花园二期工程全部承包给吴**，而是将部分工程分包给了金桂炉。关于2013年5月9日吴**向蟠**司出具《结算情况说明》以及金桂炉、杜**向吴**出具工程款领条的行为能否证明吴**系香格里拉花园二期工程的总承包人的问题。蟠**司在本院二审中称本案诉争香格里拉花园二期工程造价结算尚未完成。吴**在原审及本院二审中称，其出具的《结算情况说明》是就已付工程款的支付情况说明，不是对工程造价进行结算，其作为香格里拉花园二期工程项目的引荐人，吉**公司对其较信任，施工队伍是由吉**公司指定的，该《结算情况说明》是其就自己施工的附属工程和其经手的款项向蟠**司所做的汇报，在《结算情况说明》中之所以出现了经其私人账户给金桂炉支付工人工资，是因为涉及金桂炉的工程出现农民工闹事，为了避免经过公司账汇款后出现款项被冻结，吉**公司将钱汇至其私人账户，其代金桂炉支付了工人工资，工程款也会汇至罗**的账户，罗**也代金桂炉支付过工人工资。罗**在本院二审庭审中陈述其没有直接付钱给金桂炉，但因金桂炉的施工队闹事，其替金桂炉代付过部分工资。对于工程款领条，吴**称由于报账需要而要求领款人出具的。根据当事人的上述陈述，本院认为，吴**出具的《结算情况说明》及金桂炉等出具的领条，可以证明吴**经手管理了本案诉争工程的部分款项，但因蟠**司自认本案诉争工程造价尚未结算，故不能证明吴**代表蟠**司对本案诉争工程的工程造价进行了结算，虽然吴**通过其私人账户给金桂炉支付过工人工资，但罗**也自认其代金桂炉支付过工人工资。且工程款的管理人员及工程造价结算人员并不必然是工程总承包人。因此，这些证据不能证明吴**为本案诉争香格里拉花园二期工程的总承包人。关于2012年8月1日吴**申请蟠**司从其上缴的公司管理费中支付4万元给罗**能否证明吴**是总承包人的问题，本院认为，因蟠**司提交的证据不能证明吴**就整个香格里拉花园二期工程均交付了管理费，该证据不能证明吴**是本案诉争香格里拉花园二期工程的总承包人。关于吴**于2011年6月20日和2011年8月5日通过其中**银行账户向张都美支付香格里拉工程东区钢管租金共计30万元能否证明吴**是本案诉争工程总承包人的问题，根据蟠**司在庭审后向本院提交的张都美出具的两张《收据》，该两张收据是出具给蟠**司的，虽然是通过吴**的账户付款，但付款行为不排除为代付行为，结合本案其他证据，该证据不能证明吴**是本案诉争工程的总承包人。关于蟠**司称吴**已赔偿其损失265000元的问题，吴**认为该款项是吉**公司汇给其本人的款项和蟠**司已经收取的尚**在宿迁分公司的部分管理费，因吴**并未认可该款项是对蟠**司的赔偿，且2012年2月20日吴**向蟠**司支付该265000元的赣**行转账凭证也未载明该款项的用途系赔偿款，也没有其他证据证明该265000元是吴**支付给蟠**司的损失赔偿款，对蟠**司的该主张不予支持。综上，蟠**司提供的证据不足以证明吴**为本案诉争工程的总承包人。由于造成本案诉争损失的是金桂炉的施工队，金桂炉承建的工程是蟠**司而非吴**分包的，吴**并非挂靠于蟠**司的本案诉争工程的总承包人，故吴**对蟠**司的本案诉争损失不应承担责任。蟠**司可以通过另行诉讼向金桂炉主张权利。魏**系吴**之妻，因蟠**司向吴**主张的债权不成立，夫妻共同债务不成立，魏**也不应承担责任。蟠**司的诉讼请求应予驳回。原判未查明蟠**司将涉案工程发包给金桂炉的事实，将吴**认定为香格里拉花园二期工程的总承包人，认定部分事实错误，导致判决结果错误，应予纠正。

关于吴**、魏**称原审判决遗漏当事人吉**公司、杜**的问题。本院认为，吉**公司是本案诉争工程的发包人，与施工方蟠**司诉请实际施工人吴**及其妻魏**承担本案诉争损失一案没有利害关系，也不是必须参加本案的当事人，无需追加为本案当事人。根据蟠**司及吴**等的陈述，杜**施工完成的工程并非引发蟠**司本案诉争损失的原因，故杜**与本案无关，无需追加其为本案当事人。因此，原审判决未遗漏当事人，审理程序合法。

综上，原判认定事实部分错误，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销江西省**民法院（2013）赣中民一初字第24号民事判决。

二、驳回赣州市**有限公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费44360元，二审案件受理费44360元，共计88720元，由赣州市**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月三日