景德**管理局与盛和进、余**、葛**、江西仕**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人景德**管理局（以下简称景德镇园林局）因与被上诉人盛和进、余**、葛**、原审被告江西仕**限公司（以下简称仕**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省**人民法院（2013）景民一初字第14号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月23日公开开庭审理了本案，上诉人景德镇园林局法定代表人占远桃及其委托代理人金鹏光、江**，被上诉人盛和进、余**及其委托代理人江**、曲川江，被上诉人葛**的委托代理人柴**到庭参加诉讼。仕**司经合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年4月28日，仕**司通过投标承建景德镇园林局招标的景德镇市“一大四小”绿化城市部分A标段工程。2010年5月11日，景德镇园林局（发包人）与仕**司（承包人）签订了《园林绿化工程施工合同》，合同约定：工程地点为昌南路、新平路、西山路等道路绿化；工程内容为苗木栽种、养护；资金来源为财政拨款；承包范围为包工包料；承包总面积为68000m2；合同总价款为6886339.14元；合同价款发生设计变更或洽商的情况时可以调整，合同价款的调整方式按照招标文件第16页第8条；工程款的支付方式为，合同生效后三日内，发包人向承包人支付本合同总造价的20%为预付款；发包人应在确认工程量结果后3日内按前款的约定向承包人支付工程款（进度款），工程全部完工，竣工验收通过并办理完毕相应结算手续后7日内，发包人累计支付给承包人的工程款应达到工程结算总价的80%，结算总价的20%作为工程保修金；工程保修期满，在承包人履行了保修责任的前提下，发包人一次性向承包人支付工程保修金，承包人向发包人支付履约保证金为合同款的10%。

2010年5月11日，仕**司与葛**开办的景德**苗圃（以下简称景运苗圃）签订《合作协议书》，仕**司代表景运苗圃参与“一大四小”工程投标，如中标后，景运苗圃全权代表仕**司负责施工，工程资金结算在仕**司一般账户，工程款税务发票由景运苗圃在景德镇市当地税务局开具，仕**司加盖公章，税票交由仕**司；施工过程中，景运苗圃所有与施工有关的风险都将由景运苗圃自行负责承担，仕**司不负责任；景运苗圃向仕**司支付诉争工程中标价值6886339.14元的1.5%管理费计103000元，工程所需开支均由景运苗圃负责等。

2010年5月6日，葛**与盛和进、余**签订一份《协议书》，约定由三人共同承包“一大四小”工程，工程绿化面积约68000m2，工程造价6886339.14元；三人经营所得利润各分享1／3；各自投资1／3资本，前期各合伙人各投入资本应为45万元，共计135万元；诉争工程所发生费用亦按上述比例分担，工程竣工验收合格及景德镇园林局退回质保金68.86万元后三天内，三人将工程决算总造价的80%工程款各按33.3%比例进行分配。2010年11月18日，盛和进、余**与葛**又签订了《补充协议》，三人就共同合伙施工诉争工程过程中有关事项达成约定。

另*和进、余**于2011年4月7日，以葛**、景德镇市景运苗圃、江西仕**限公司为被告、景德镇市园林局为第三人向江西省**人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，诉讼中因盛和进、余**诉请的法律关系中既涉及建设施工合同又涉及合伙清算，经法院其释明后，盛和进、余**明确诉请合伙清算，并变更被告主体为葛**一人。

盛和进、余**、葛**的合伙纠纷案，经江西省**人民法院（2011）景民一初字第04号民事判决及本院（2013）赣民一终字第12号民事判决书确认，景德镇园林局从2010年6月12日至2011年1月31日，先后5次向仕**司支付工程款260万元，质保金40万元。原审法院根据盛和进、余**的申请，裁定先予执行工程款20万元。

原审庭审中盛和进、余**、葛**申请对“一大四小”绿化昌南大道工程相关费用进行审计，园林局申请对本案诉争整个工程进行鉴定，原审法院委托景德**鉴定中心审计，景德**鉴定中心［景兴鉴字（2013）33-1号］鉴定结论为：昌南大道绿化竣工工程造价合计为7821534.00元（其中，按工程量清单计价的绿化竣工工程造价为6211012.14元，按定额计价的绿化竣工工程造价为1610521.86元）。

一审法院认为

原审法院还根据园林局的申请，委托景德**鉴定中心对“一大四小”工程中苗木在养护期内死亡的数量、品种、规格及所涉工程进行鉴定，景德**鉴定中心［景兴鉴字（2013）33-2号］鉴定结论为：“一大四小”昌南大道绿化养护期满死亡苗木工程造价为2102120.23元（其中按工程量清单计价的养护期满死亡苗木工程造价为1608641.81元，按定额计价的养护期满死亡苗木工程造价为493478.42元）。园林局对该鉴定结论无异议。盛和进、余**对该鉴定结论不予认可。认为鉴定依据的材料虚假，并向原审法院申请对《一大四小绿化工程A标段移交验收情况说明》及附表4页《一大四小绿化工程昌南大道美庐段绿化苗木验收汇总》落款人签字形成的时间进行鉴定。经江西求实司法鉴定中心司法鉴定，作出赣求司（2014）文鉴意见：（一）《一大四小绿化工程A标段移交验收情况说明》上“曹某某”签名及落款时间书写字迹不符合和标称时间书写形成，符合2013年6月份以后书写形成。（二）《一大四小绿化工程A标段移交验收情况说明》落款处印文不具备检验条件，不能对其盖印时间进行判断。

一审的争议焦点为：（一）诉争工程款的计算依据；（二）保修期满后苗木的死亡如何计算；（三）诉争工程款是否存在逾期支付。

原审法院认为，景德镇园林局通过招投标形式将本案诉争工程通过招投标形式发包给仕**司承建，并签订《园林绿化工程施工合同》，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项之规定，依法应认定为有效合同。仕**司通过投标承建了景德镇园林局参与的“一大四小”工程后，又将该工程转包给葛**开办的景运苗圃承建，并收取管理费，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，仕**司与葛**开办的景运苗圃签订《合作协议书》依法应认定为无效合同。

盛和进、余**、葛**共同承建的“一大四小”工程已经完工，建设单位景德镇园林局、施工单位仕**司、监理单位景德镇**有限公司共同对昌南大道已种植好的树苗决算清单（含南边已种植好的树苗决算清单、昌南大道北边已种植好的树苗决算清单）、工程量签证单上盖章签字，应视为对诉争工程量进行了认可，故景德**鉴定中心［景兴鉴字（2013）33-1号］审计报告书可以作为本案的定案依据。即昌南大道绿化竣工工程造价合计为7821534.00元（其中，按工程量清单计价的绿化竣工工程造价为6211012.14元，按定额计价的绿化竣工工程造价为1610521.86元）。

景德镇园林局于2013年2月7日、2014年元月7日和2014年元月28日，向仕**司分3笔支付的工程款计40万元，系原审法院在审理盛和进、余**、葛**合伙纠纷案中，根据盛和进、余**的诉前保全申请，向景德镇园林局送达（2011）景民诉前保第03号民事裁定书及协助执行“停止支付‘一大四小’工程款后擅自支付的，且上述三笔款的真实收款人实际是葛**，故景德镇园林局上述三笔支付款项不能在诉争的工程款中扣除。

《一大四小绿化工程A标段移交验收情况说明》及附表四页，因落款签名、落款时间、盖章出现三个不同版本，且经江西求实司法鉴定中心司法鉴定，该证据材料上的签字及落款时间系2013年6月份以后形成，而本案诉争绿化工程养护期满日为2012年7月，景德镇园林局不能提供其他养护期满后苗木验收的其他资料佐证《一大四小绿化工程A标段移交验收情况说明》及附表四页所证明的内容，故景德**鉴定中心［景兴鉴字（2013）33-2号］审计报告依据上述材料所作出审计报告不能作为认定本案苗木养护期满苗木死亡的认定依据。

2013年元月31日，仕**司向景德镇园林局发出的《致函》说明双方在养护期满和监理单位组织了验收，仕**司虽认可苗木存在偷挖、供电局架设电缆线在绿化带中挖一条深沟，造成一定的乔木死亡、2010年景德镇地区特大洪灾泥石流造成了相当部份的乔木死亡和连根拔掉的现象，但该证据材料不能证明诉争苗木在养护期内死亡的具体情况及死亡的原因，不能证明苗木在养护期内死亡的原因归于工程施工原因所致，故景德镇园林局主张诉争苗木工程在养护期内存在大量死亡，苗木死亡工程款应在总工程款中予以扣除的主张不予支持。

盛和进、余**、葛**仅举证证明其缴纳的保证金为40万元，景德镇园林局已经退还。盛和进、余**、葛**另行主张的保证金28.86万元没有提供证据证实，不予支持。

2010年10月29日，景德镇园林局、仕**司、景德镇**有限公司以及设计单位共同对昌南大道已种植好的树苗决算清单、工程量签证单上盖章签字，视为诉争工程已经完工，景德镇园林局对诉争工程量进行了认可，工程养护期满日确认为2012年10月29日，由于盛和进、余**、葛**在诉争工程全部完工后并未向景德镇园林局或仕**司办理相应的结算手续，故盛和进、余**、葛**主张景德镇园林局赔偿逾期支付工程款利息计算时间从2010年11月29日起算的请求不予支持。鉴于盛和进、余**此前已向法院提起了建设工程施工合同纠纷之诉，原审法院也组织了各方当事人对相关证据进行交换，并于2011年7月8日开庭审理，可确认景德镇园林局于2011年7月8日前已经收到了仕**司的《工程决算书》。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项之规定，工程款逾期支付利息的计算起算时间为2011年7月8日。

景德镇园林局虽与仕**司直接签订《园林绿化工程施工合同》，与盛和进、余**、葛**没有合同关系，但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，景德镇园林局应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第（二）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、景德镇园林局在本判决生效后十五日内一次性向盛和进、余**、葛**支付剩余工程款3457227.2元（7821534元×80%－2800000元），并按中**银行同期同类贷款利率承担逾期付款利息（自2011年7月8日起算至实际支付完毕时止）。二、景德镇园林局在本判决生效后十五日一次性向盛和进、余**、葛**支付工程养护期满保修金1564306元（7821534元×20%），并按中**银行同期同类贷款利率承担逾期付款利息（自2012年10月29日起算至实际支付完毕时止）。三、驳回盛和进、余**、葛**其他诉讼请求。案件受理费74987元，鉴定费140005.34元，共计214992.34元，决定由盛和进、余**、葛**共同承担26245元，景德镇园林局承担188747.34元。

上诉人诉称

景德镇园林局不服一审判决，上诉称，一、一审法院对涉案工程在养护期内苗木大量死亡事实不予以认定错误，景德镇园林局不应支付工程养护期满保修金1564306元。景德镇园林局向原审法院提供的《一大四小绿化工程A标段移交验收情况说明》和《一大四小绿化工程昌南大道美庐段绿化苗木验收汇总》证明苗木养护期满验收的苗木的成活、死亡情况，虽没有仕**司的确认，但葛**在合伙纠纷案件中，向江西**民法院上诉、举证和庭审质证时都证明涉案工程在养护期内苗木大量死亡，佐证了涉案工程在养护期内苗木大量死亡的事实。由于涉案工程在养护期内苗木大量死亡，仕**司和实际施工人没有履行保修责任，景德镇园林局就不应该向盛和进、余**、葛**支付工程保修金1564306元。二、景德镇兴瓷司法鉴定中心［景兴鉴字（2013）33-2号］审计报告具有法律效力，养护期内苗木死亡所涉工程款2102120.23元，超过工程保修金1564306元的部分537814.23元亦应从工程款中扣除。三、景德镇园林局2013年2月7日、2014年元月7日和2014年元月28日分三次支付给仕**司的工程款40万元（实际收款人是葛**）应该从工程款中扣除。葛**也是权利人之一，即使景德镇园林局支付给仕**司的工程款40万元不能计算在已付工程款中，也应该将这40万元在葛**应得工程款中抵扣。四、原审法院以合伙纠纷案2011年7月8日开庭时间确认景德镇园林局收到工程结算书，并认定从该日起计算逾期支付工程款利息属适用法律错误。《园林绿化工程施工合同》对工程款的付款时间有明确规定，原审对本案工程款支付时间却适用没有约定或者约定不明的规定错误。本案工程竣工到庭审，仕**司、盛和进、余**、葛**都没有提供结算报告及完整的结算资料等，在本案起诉前都不符合合同约定的结算支付至工程款80%的条件，故不应该计算利息。盛和进、余**、葛**未履行保修责任，20％的工程保险金亦不应计算利息。综上，请求二审法院：1、依法撤销原判第一、二项；2、改判景德镇园林局不予支付保修金1564306元及利息，养护期内死亡苗木工程款超过保修金部分537814.23元从工程款中扣除；3、改判景德镇园林局在2013年、2014年支付给仕**司的40万元工程款中扣除；4、改判景德镇园林局不承担逾期支付工程款利息；5、一、二审的案件受理费、鉴定费依法按比例分担。

被上诉人辩称

盛和进、余**答辩称，一、景德镇园林局称葛**在合伙案件中主张涉案工程存在苗木死亡现象，葛**是为了达到抗辩应支付其他合伙人利益的目的，且系单方出具的文件，不具有法律效力，在该案的终审中否定了这一主张，原审判决景德镇园林局支付结算总结20%符合事实，应予维持。二、原审查明关于涉案苗木养护期苗木死亡的依据经鉴定确认是虚假文件，故原审否定景德**鉴定中心［景兴鉴字（2013）33-2号］审计报告是正确的。三、原审对景德镇园林局支付给仕**司的40万元未予认定是正确的。景德镇园林局无视原审法院要求其停止支付的协助执行通知，擅自支付给葛**，不仅有悖法律，还应受处罚。四、涉案工程的结算及各方面验收的时间在2010年10月29日，盛和进、余**、葛**主张利息从2010年10月28日起算。原审以2011年7月8日为利息起算时间虽不尽合理，但亦符合司法解释就低不就高的原则。景德镇园林局的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回其上诉请求。

葛**答辩称，一、葛**在合伙纠纷中提供有关苗木死亡的证据并非认可景德镇园林局提出在养护期内出现苗木死亡的真实性，因该证据系景德镇园林局单方制作，没有葛**和仕**司的签章。葛**在合伙纠纷案中提供该的证据目的是向合伙人证明葛**没有占有工程款，而是景德镇园林局以苗木死亡为由拒绝支付工程款。原审判决景德镇园林局向葛**等支付工程余款20%是正确的。二、景德镇兴瓷司法鉴定中心［景兴鉴字（2013）33-2号］审计报告依据的《一大四小绿化工程A标段移交验收情况说明》和《一大四小绿化工程昌南大道美庐绿化苗木验收汇总》落款时间形成于2013年6月之后，该期间已超过了合同约定的两年养护期。景德镇园林局诉求从应付工程款中扣除苗木死亡款的理由不能成立，原审对该审计报告不予确认是正确的。*、景德镇园林局支付给仕**司的40万元与本案无关，系葛**与景德镇园林局之间的其他经济往来。四、在合伙纠纷中景德镇园林局作为当事人之一，在法院组织证据交换过程中，葛**向其提供了完整的结算资料。原审以2011年7月8日为利息起算时间并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，景德镇园林局的上诉理由没有事实根据，依法应予驳回。

仕**司未答辩。

二审中，景德镇园林局向法庭提交了以下证据：证据一、江西省**人民法院（2011）景民一初字第4号民事裁定书、（2011）景民一初字第4号《协助执行通知书》、景德**民法院《介绍信》、景德**管理局协助执行先予支付20万元的凭据。景德镇园林局认为《协助执行通知书》要求景德镇园林局将支付给葛**的60万元先支付给盛和进、余**，并没有说其他部分不支付，证明景德**理局先予支付的40万元应计算在已支付涉案工程款的范围内；证据二、葛**作为合伙纠纷的上诉人向江西**民法院提交的上诉状和庭审笔录，景德镇园林局认为葛**的两种身份，对内是和盛和进、余**之间合伙纠纷，对外和我方是由仕**司派驻到我方的项目经理，其对苗木死亡的说法是对本案事实的陈述。证据三、盛和进、余**在合伙纠纷案中的起诉状、景德**民法院（2011）景民一初字第4号民事判决书，证明2011年7月8日盛和进、余**、葛**和仕**司没有依据《工程结算书》向景德镇园林局提出结算工程款的要求。葛**质证认为，以上证据均形成在一审之前，不属于二审新证据，这40万元与本案工程款没有关联性，也不属于新证据。余**、盛和进同意葛**的质证意见。因以上证据均属于原审法院制作的法律文书，本院对其真实性予以确认。

本院查明

二审查明的案件事实与原审相同，对于原审认定的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1、景德镇园林局应否支付工程保修金1564306元？超工程保修金部分的苗木死亡损失537814.23元应否从工程款中扣除？2、景德镇园林局支付给仕**司的40万元应否从应支付给盛和进等的工程款中扣除？3、景德镇园林局应否承担逾期支付工程款利息？

一、关于景德镇园林局应否支付工程保修金1564306元和超工程保修金部分的苗木死亡损失537814.23元应否从工程款中扣除的问题。

景德镇园林局认为涉案工程在养护期内苗木大量死亡所涉工程款经鉴定为2102120.23元，景德镇园林局不应支付工程养护期满保修金1564306元，超过工程保修金部分537814.23元亦应从工程款中扣除。2010年5月11日景德镇园林局与仕**司签订的《园林绿化工程施工合同》约定结算总价的20%为工程保险金，工程养护期满，在承包人履行了保修责任的前提下，发包人一次性支付工程保修金，绿化种植工程的质量保修期为两年。本案诉争工程于2010年10月29日完工，即2012年10月29日前为工程养护期。景德镇园林局提交证明养护期内苗木大量死亡的证据《一大四小绿化工程A标段移交验收情况说明》经江西求实司法鉴定中心司法鉴定，该证据材料上的签字及落款时间系2013年6月份以后形成，该时间已在养护期届满之后。故景德**鉴定中心依据该情况说明所作出的［景兴鉴字（2013）33-2号］审计报告不能作为认定本案苗木养护期满苗木死亡的认定依据。原审对该鉴定意见不予采信并无不当。景德镇园林局没有证据证明养护期内苗木死亡，其要求扣减工程款20%的保修金1564306元及超工程保修金部分537814.23元的主张无事实依据，本院不予支持。

二、关于景德镇园林局支付给仕**司的40万元应否从应支付给盛和进、余**、葛**等的工程款中扣除的问题。

景德镇园林局于2013年2月7日、2014年元月7日和2014年元月28日向仕**司支付工程款共计40万元，原审法院以该工程款系在审理盛和进、余**、葛**合伙纠纷案中，景德镇园林局未履行原审法院（2011）景民诉前保第03号民事裁定书擅自支付的，故未在本案工程款中扣减。本院认为，《园林绿化工程施工合同》系景德镇园林局与仕**司签订的，在景德镇园林局尚欠工程款的情况下，其向合同相对方仕**司支付工程款的行为应当予以认可。景德镇园林局只在欠付工程款的范围内对盛和进、余**、葛**承担责任。故景德镇园林局支付的该40万元工程款应当从本案工程款中扣减。

三、景德镇园林局应否承担逾期支付工程款利息的问题。

景德镇园林局上诉称在本案起诉前都不符合合同约定的支付工程款的条件，故不应计算工程款利息，原审法院认定从合伙纠纷案2011年7月8日开庭时间为工程款利息起算时间错误。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日。本案诉争工程于2010年10月29日完工并交付，原审法院以2011年7月8日合伙纠纷案开庭时间作为工程款利息起算时间并未超出合同约定和法律规定。景德镇园林局的该项请求不能成立。

综上，原审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江西省**人民法院（2013）景民一初字第14号民事判决第二、三项。

二、变更江西省**人民法院（2013）景民一初字第14号民事判决第一项为：景德**管理局在本判决生效后十五日内一次性向盛和进、余**、葛**支付剩余工程款3057227.2元，并按中**银行同期同类贷款利率承担逾期付款利息（自2011年7月8日起算至实际支付完毕时止）。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费74987元，鉴定费140005.34元，共计214992.34元，由盛和进、余**、葛**负担36245元，景德**管理局负担178747.34元。二审案件受理费30417元，由景德**管理局负担26017元，盛和进、余**、葛**负担4400元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十一日