中国电**上饶分公司与中天**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国电**上饶分公司（以下简称上**公司）因与被上诉人中天**限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省**民法院（2011）饶**一初字第25号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人上**公司的委托代理人王*、熊*，被上诉人中**司的委托代理人陈**、郑**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2002年4月，中**司通过招标形式取得上**公司电信生产大楼工程的承包施工权。2002年5月16日，中**司与上**公司经协商共同签订了一份《建设工程施工合同》。该合同约定：工程为框架9层（含地下室），面积为6500㎡，承包范围为土建、水电、消防，合同价款385万元（暂定），合同价款的调整方法为可调整价格合同，按I类工程标准计算，套用2001——江西省建筑安装装饰单位估价表及配套费用定额，履行过程中可依据施工期间市场材料价格变化和政策性文体做调整，工程预付款为合同生效后10天内支付合同价的10%，工程进度款按合同价：在基础完工后支付15%，第四层框架完成支付20%，大楼封顶支付20%，内外粉刷完成支付10%，工程竣工支付10%，验收合格后支付10%。其余款除保质金外，待审计部门审核决算后15天内一次付清。质量保修金为115500元，从工程验收之日起满一年后14天内，将保修金和利息（按活期利率）返还。2003年9月25日中**司与上**公司共同签订《上饶电信生产楼油机房工程施工合同》，工程价款暂定20万元。同日还签订《上饶电信生产大楼内装修工程施工合同》，工程价款暂定30万元。2003年10月23日签订《上饶电信生产楼外装修工程施工合同》，合同价款56万元。2003年12月20日签订水箱泵房《施工合同》，合同价款暂定28万元。2005年1月24日补签生产楼电缆架桥《施工合同》，生产楼门卫及大门《施工合同》，合同价款分别暂定为5万元、10万元。上述合同价款均采用可调价格合同。

上述工程全部由中**司完成施工。上**公司在2002年8月14日支付中**司按上**公司生产楼施工合同的约定第一次支付合同价的10%，即人民币38.5万元。随后，上**公司均按双方签订的生产楼施工合同中所约定的支付工程款的时间履行支付义务。中**司施工过程中，上**公司会就工程所需对原有设计进行变更，对此，中**司、上**公司亦有工程联系单、工程签证单来往并予以确认。

2004年1月16日，由上**公司组织勘察单位上饶地质工程勘察院、设计单位江**邮电规划设计院、监理单位上饶饶设工程建设监理有限公司、建设单位上**公司、施工单位中**团进行工程竣工验收。验收组对上饶电信生产楼进行工程竣工验收后，各参验单位分别出具验收意见书及质量评价意见书。对上饶电信生产楼的验收评定意见为：“该工程符合设计、规范要求，工程质量合格。”且中天公司承建的上饶电信生产楼验收合格后，于2004年1月30日，经上饶市建设工程质量监督站出具工程质量监督报告，给出的监督审核意见为：“可以移交备案。”

2004年10月18日，中**司将上饶电信生产大楼土建工程决算书，结算价款为5273179.79元，室外804319.34元，水电安装及消防决算书，结算价款为346099.04元报给上**公司。2004年11月30日，中**司将油机房工程决算书，结算价款为421661.4元，水箱及泵房工程决算书，结算价款为283259.98元报送给上**公司。2005年3月28日，中**司将大门及传达室工程决算书，结算价款为105115元，零星工程及配套费，结算价款为257330元报送给上**公司。上述中**司所承建的工程合计工程结算款为8006575.43元。且以上中**司所报送的工程决算书目录均有上**公司盖章予以签收。上**公司共支付工程预付款、工程进度款合计为4120500元。2004年12月8日，江西**研究总院根据上**公司的委托，派专家技术人员到上饶电信生产大楼就出现裂缝问题进行现场勘察，形成技术咨询意见。1、经初步用砼回弹仪对砼的检测，砼强度均达到设计要求，该楼产生的墙体和楼面裂缝系非受理裂缝，为砼的干缩过大**块的收缩所致，对该楼结构安全无大影响。2、由于楼板内裂缝宽度较宽，远远大于规范对裂缝宽度的允许值（0.3mm），且长度较长，上下贯通严重影响楼板的整体性能，消弱结构整体刚度，且影响其耐久性能，尤其该楼为生产楼，楼面的活载、动载大，带来一定的安全隐患，建议对该楼板进行加固处理。处理方法为：微压针筒注浆法，要求采用高强度（高于砼抗压和抗拉强度极限值）和低粘度的注浆材料，以保证其强度和耐久性能均不低于砼的强度和适用年限。3、对于第二～四类裂缝，由于该裂缝构件均为非承重构件，均可采用一般修补法，即树脂加钢丝网修补。4、由于二～五层楼面进行了装修且投入使用，楼板内的裂缝均没有见到，另外还有裂缝也未被发现，望在加固和修补过程中同时进行观测，并进行处理。5、加固处理的时间：由于该工程于2003年3月份已结构封顶，楼板浇捣至今已时过1年9个月以上，裂缝开展已基本稳定，可立即进行加固和修补。2005年元月5日，江西**研究总院又就上饶电信生产楼裂缝问题提出了咨询意见的补充说明。

上饶电信生产楼工程于2004年3月5日、2005年5月5日由上**设局颁发荣誉证书，分别获得2003年度市级优良结构工程，2004年度上饶市优良工程奖。

上**信生产楼交付使用后，上**信公司在使用中认为多层楼板有裂缝，于2005年8月29日，致函中**司，提出上**信大楼工程质量有关问题。中**司于9月15日复函上**信公司，称：责成我司下属江西分公司全权处理所涉事宜。10月19日，中**司下属单位江**司派主任工程师楼宇航等人去现场勘察处理，并于同月21日回复，称：查阅了施工图纸与工程技术资料，对上**信公司函中提到的裂缝问题做了研究，认为：其产生的原因和结论基本与上**信公司邀请的江西**研究总院出具的《关于上**信生产大楼裂缝问题的技术咨询意见》相同。并就此观点基础上，中天**分公司本着实事求是及认真负责的态度，对《函》上提到的4点内容，逐条进行补充说明如下：1、每层楼板在房屋中部附近出现通长裂缝，且上下贯通。说明：根据现场勘察，裂缝出现部位刚好是施工缝留置位置。据了解，当初施工时，主体结构砼为自拌砼。一般情况下，一台搅拌机一天的工作量在30平方米左右，而该工程每层梁**的砼量均在100立方米以上，这就是说，为了保证整层砼的施工质量，必须按规范定留置施工缝。而留了施工缝以后，新旧砼的结合处必然较别处薄弱。由于砼的干缩作用，此处出现裂缝也属正常通病，但对结构安全无影响。处理方法：可按《咨询意见》中的方法处理。2、内外墙面存在大量45度斜裂缝。说明：据现场勘察，该大楼为框架结构，本身内墙墙体很少，绝大部分裂缝出现在外墙。查施工图纸得知，该大楼墙面砌体设计采用了加气砼砌块。由于加气砼砌块的吸水性要比其它砌体材料要大的多，而且吸了水的加气砼砌块的水分挥发也比较慢，热胀冷缩的反应也要远远大于其它砌体材料，据查《建筑施工手册》第四版第2本853页明文规定：加气砼砌块不得使用于经常受干湿交替的外墙部位（附复印件）。当初我公司项目部技术人员曾提出外墙使用加气砼砌块设计不妥，建议贵方调换其他砌体材料，而当时设计院没有同意。处理方法：由于该砌体为框架填充墙，不是受力结构，故裂缝对结构功能不受影响。裂缝处用磨光机磨至砖面，用密封膏封好，外面再粉刷，涂料。3、各阳台楼板面存在较多裂缝。说明：查施工图纸得知，阳台楼板配筋严重失误（附图）。此处为悬挑板，板面为受拉部位，主筋应放在上皮钢筋，而设计恰恰相反且上皮钢筋的长度只有悬挑板长度的1／3。根据图纸的配筋，我们认为出现裂缝是难免的，应该说设计上有失误。处理方法：与第1条处理方法相同。4、部分梁上有细微裂纹。说明：根据实地勘察，此裂纹主要分布在第1条提出的施工缝处。由于是细微裂纹，对结构无影响。处理办法：把此类细微裂纹处的涂料用磨光机磨掉，重新刷涂料即可。鉴于上述情况，我们认为江西**研究总院是一家有资质、有权威的机构，它出具的《技术咨询意见》完全具有权威性，因此我公司不必再出面去请鉴定机构对本大楼工程质量问题进行鉴定。并且该大楼已由贵方组织施工、设计、监理、质监等单位对工程进行了验收合格。在使用期限内的质量问题，会按《工程质量保修书》的要求履行保修责任，满足贵方的使用要求。

2005年11月16日，上饶市建设局作出《关于取消上饶市电信生产楼工程为上饶市优良工程奖的通知》，通知中**司取消上饶市电信生产楼工程为上饶市优良工程奖的称号。

2005年12月12日，上**公司委托江西赣*建设工程司法鉴定所对上饶电信生产楼进行质量鉴定。同月，该司法鉴定所出具了（2005）赣*签字第17号建筑工程质量技术鉴定书，鉴定结论为：1、该工程竣工至今近二年之久，经现场对生产大楼实地观察，大楼工作正常，地基基础及主题工程未发现有异常现象。2、大楼框架填充墙，各层楼板及次梁以及西向外走廊楼板，栏板已出现的裂缝，均为材料收缩，温度变形，施工不规范化，监理不到位所致，可以证实为非荷载裂缝。3、鉴于大楼各层楼板（屋面板）施工缝处裂缝宽度远大于国家规范对裂缝宽度的允许值（0.3mm），且上下贯穿、长度延伸至东面两端。施工单位虽经加固处理，但仅限于表层封闭，构件内部仍裂缝明显（缝宽0.4-0.6mm）。本所认为，此种裂缝对大楼结构安全无重大影响，但如不采取有效措施彻底根治。会消弱结构整体刚度，对生产大楼的耐久性和使用功能将会产生不利影响。并提出加固意见和建议。

2006年2月13日，江西**设计院在江西赣坤建设工程司法鉴定所出具的建筑工程质量技术鉴定书基础上，行文出具了关于‘江西省**电信公司带湖路电信生产楼质量检测报告数据’对该大楼安全质量的报告数据，该报告依据赣坤司法鉴定所的鉴定书所记录的检测结果得出如下结论：根据以上检测结果，综合现场勘查和结构复核及验算，设计满足国家规范要求（因本工程于2001年设计，设计对按本规范执行，新规范从2002年4月1日起执行）。贵公司电信生产大楼已出现的裂缝及施工质量问题虽不会危及该大楼结构安全，但该大楼为电信生产楼，楼面的活载、动载大，不能满足电信生产机房的要求，必须采取认真细致的加固、补救处理措施，且在实施操作过程中严格执行施工规范的满足用户安全便利的要求。加固处理方案应委托有相应资质的设计单位设计。

2006年2月17日、3月3日，上**公司分别致函给上饶电信生产大楼实施监理单位上饶饶**有限公司、上饶市建设工程质量监督站，请求该监理公司积极配合上**公司处理该大楼质量问题。同时，又提请上饶市建设工程监督站对电信大楼重新验收备案。上饶饶**有限公司于2006年3月6日以函2006第1号函件复函称：“监理公司一定会协助上**公司督促施工方把出现的质量问题补救整改到位。”2006年8月6日，南昌**研究院、江西南大司法鉴定中心接受上**公司的委托，对上饶电信生产大楼楼板裂缝及结构安全性进行咨询论证，并出具了咨询论证意见。其结论意见与建议为：“上饶带湖路电信生产楼”由正规单位承担勘察、设计、审图、施工和监理建设过程经政府职能部门监督，建设程序比较规范。工程采用人工挖孔砼灌注桩基础，桩端持力层为中风化泥质粉砂岩，地基稳定。现场未见异常，地基基础处于正常工作状态。依据抽检数据和设计图纸，经抽查验算部分框架结构、梁、柱构件能满足承载力要求。现场框架结构均处于正常工作状态。基于检测结构和设计图纸，对各层楼板承载性能进行了分析，认为除1、7、8层个别支座（E-F轴间）因弯矩调幅系数过大，以致塑性变形过大、可能出现已缝而影响正常使用以外，各楼层及其它板块均能满足承载力要求。建议对1、7、8层E-F轴间板支座处负弯矩抗弯性能进行补强。根据结构裂缝成因及其规律性，认为该工程所见裂缝均为温度变形和砼收缩变形综合影响所致；施工缝处砼结合面薄弱、又处于楼盖的温度收缩应力最大区段，这是裂缝出现的重要原因之一。这些裂缝虽属非荷载裂缝，不影响结构安全，但裂缝通长、沿板厚贯通，对结构耐久性和正常使用有一定影响。建议进行加固处理。加固方案1、第1、7、8层楼板E-F轴间板支座处负弯性能补强：可采用沿板顶面粘贴碳纤维布方式加固；2、1-8层楼板、屋面板裂缝处理：沿板底粘贴碳纤维布、板面裂缝注浆处理（屋面板可仅在板底作处理）。建议补强加固由正规单位设计、专业队伍施工。

在上**公司多次单方委托相关部门进行咨询及鉴定后，中**司按南昌**研究院及江西南大司法鉴定中心结论对上饶电信生产楼进行了加固修复。中**司委托江西昌大建设工程质量检测咨询中心对上**公司生产楼结构工程质量及混凝土结构进行抽样检测，该咨询中心于2006年5月5日出具了结构工程质量检测报告。检测结果为：1、铅芯法抽检混凝土强度，一层楼板现场混凝土抗压强度实测最大值为38.11MP，最小值为37.19MP；八层楼板现场混凝土抗压强度实测最大值为26.64MP，最小值为25.9MP。2、抽检混凝土楼板构件中负弯矩钢筋保护层厚度及间距，（由于受到可检测部位限制，只对主体一、八层混凝土楼面板进行检测），钢筋保护层厚度大于26mm。3、抽检混凝土楼板厚度，在一层和八层的两个混凝土楼面的取芯位置量取楼板厚度。一层楼板厚度119～92mm；八层楼板厚度111～94mm。6月6日该咨询中心出具了混凝土结构补充检测报告，检测结果为：主梁*立钢筋保护层厚度最小值为10mm，最大值为52mm；次梁*立筋最小值为15mm，最大值为69mm，楼板跨中负弯矩钢筋保护层厚度最小值为11mm，最大值为75mm。

2006年7月13日，上**公司作为甲方，中**司作为乙方就上饶电信生产楼检测与加固事宜，经协商达成一致协议，并签名盖章认可。协议内容如下：1、甲、乙双方对赣坤建设仲裁司法鉴定所于2005年12月出具的《建筑工程质量技术鉴定书》和南昌大学**咨询中心于2006年5月5日出具的《结构工程质量检测报告》、2006年6月6日出具的《混凝土结构补充检测报告》中的结果表示认可。2、甲方同意乙方委托南昌**研究院对上饶电信带湖路生产楼工程结构分析鉴定与加固方案的设计。3、南昌**研究院进行结构分析鉴定与加固方案的设计时，应该根据事实求是的原则，对每份《鉴定书》与《检测报告》中的数据要全面考虑。4、加固方案出台后，经甲、乙双方认可，由乙方负责进行加固施工，施工完成后，甲、乙双方共同委托具有相应资质等级的检测机构对加固部分进行检测；如检测结果达不到带湖路生产楼的加固设计要求，乙方应无条件重新加固，直到符合加固设计要求。5、本协议书自甲、乙双方签字盖章即日起生效。6、本协议壹式陆份，甲、乙双方各执叁份。该协议签订后，中**司对上**公司电信生产楼作了进一步加固和修复。

2009年9月25日，中**司、上**公司共同作为发包方（甲方）与承揽方（乙方）南昌赣**测中心签订了上饶电信带湖路电信生产楼结构检测合同，对上饶电信生产楼楼面板静荷载试验的工程质量检测。10月6日，南昌赣**查中心出具了报告编号为CDJ-0900066的钢筋混凝土梁板结构静载荷试验报告，试验结论为：通过本次现场试验数据及监控观测结果表明：试验物体在荷载作用下裂宽、挠度值均未超出规范要求的变形控制标准。该建筑一层及七、八层楼面板承载力均满足原设计要求。

2009年11月30日，上**公司组织召开了对其电信生产楼工程质量验收会，参会单位有：江**信公司网发部（通信指挥楼生产调度中心）、江西**设计院、上饶**监理公司、南昌赣**测中心、上**检站、上饶**理公司、中天**分公司等单位，共17人参会。会上，各单位就工程整体情况、使用过程中发现的问题，加固工程实施情况、鉴定机构提出的监督结论等多方面进行了充分的讨论沟通，并查了工程现场，就工程验收情况达成一致意见：一、依据江西赣坤建设工程司法鉴定所与江西南大司法鉴定中心的有关鉴定意见及加固工程检查意见，认为大楼结构安全无重大影响，可以正常使用。建议对大楼安全每隔十年检测一次，同时在日常使用过程中避免过度装修，并注意观察大楼使用安全。二、室内楼板、次梁及室外走廊楼板（挡板）裂缝及楼板负弯矩钢筋保护层过大问题（1-8层楼板裂缝补强），通过加固后工程合格。三、框架填充墙体裂缝问题，不影响大楼安全使用。四、楼板厚度不满足设计要求及混凝土压强度离散性过大问题，经加固后通过检测机构检测承载力满足原设计要求，可以安全使用。五、带湖路二汇电信生产楼加固工程质量通过验收。六、建议上饶分公司与中**司就大楼工程质量后期维护、质量赔偿、定期检测等事项形成备忘录。参会单位人员均在上饶电信生产楼工程质量验收意见书上签名确认。

2010年8月10日，上**公司委托江西省**检查中心对上**信大楼进行安全可靠性鉴定。同日，江西省**检测中心就上**信生产楼工程2-6层结构安全鉴定作了实施方案，并邀请中**司项目经理陈**、上**公司上**信建造师董**到现场。2010年11元17日该检测中心经检测，对结构安全可靠性技术鉴定分二部分评定，其一，检测鉴定评定结论如下：根据检测、现场勘察资料等有效文件或资料，依据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-1999，对现有结构的安全性鉴定结论如下：（1）地基基础：安全性评定为Bu级。（2）上部承重结构：柱：构件全部为bu级，安全性等级评定为bu级；梁：构件全部为bu级，安全性等级评定为bu级；板：构件全部为bu级，安全性等级评定为Cu级；上部承重结构整体性依据安全性等级结构评定为Bu级。（3）围护系统部分。该工程围护系统部分评定为Bu级。其二、结构安全性鉴定评定。综合地基基础、上部承重结构、围护系统的结构安全性。上**信公司带湖路电信生产大楼的安全性鉴定等级评定为Csu级。1、经现场实体勘查，该工程地基、基础未发现有异常情况。主体结构框架柱和框架梁处正常工作状态，部分机房楼板存在横向裂缝，影响楼板的整体刚度和耐久性。2、楼板厚度不符合设计要求的数量为41%（包括本次检测数据和委托方提供数据）；楼板负弯矩钢筋砼保护层厚度为30～52mm，不符合设计中板钢筋的砼保护层厚度为15mm的规定。根据附B的楼板验算结果，机房的楼板支座不能满足设计的承载力要求。3、由于该工程在施工过程中存在质量控制不足，砼采用现场搅拌，造成施工工艺不规范：砼实测强度与设计强度有较大偏差；楼板厚度偏小；砼内部疏松、空洞、剥离；楼板负弯钢筋砼保护层过大、钢筋间距偏大。在已粘贴碳纤维布的板带附近出现新的板底裂缝，说明仅对施工缝处粘贴碳纤维布的加固措施并不适用于整块楼板均存在施工缺陷的情况。一旦最薄弱处被补强，次薄弱处即成为新的开裂点。该大楼投入使用后，在砼内部微裂缝、砼干缩裂缝及楼板施工缝周边缺陷协同作用下，楼板发生开裂。裂缝沿着砼内部孔洞延伸扩展，造成裂缝贯穿板厚，沿板通长，板底粉刷剥落，影响楼板的整体刚度以及砼的耐久性。梁上裂缝为板底裂缝的延伸，裂缝宽度未超过规范限值。2、建议。鉴于部分板底裂缝宽度大于规范的允许值，且上下贯穿，沿板通长。虽然此类裂缝对大楼承载能力及整体稳定性无重大影响，但会消弱结构整体刚度，影响生产大楼的结构耐久性和政策使用功能，且过宽裂缝也对使用者观感造成不适。同时，通过软件验算发现，由于楼板厚度不足、钢筋间距偏大、楼板负弯矩钢筋保护层厚度与设计不符，导致楼板支座处负荷能力不能满足设计要求，存在结构安全隐患。建议进行加固处理：1、对楼板裂缝进行改性环氧树脂灌浆处理。2、框架梁裂缝均发生在次梁上，为板底裂缝在梁上的延伸，且未超过规范的裂缝限值（钢筋混凝土构件允许带裂缝工作），危害性不大，建议进行表面封闭法处理。3、2～6层用于机房功能的楼板支座处负弯矩抗弯性能补强，本应对板顶面支座处进行加固补强。但考虑到该大楼已投入使用，板面除铺设地面砖外还有大型设备运转，若对支座处板面进行加固，在实际情况下极难操作，可改用在楼板板底粘槽钢的加固方法，既能提高楼板整体刚度，又能减小支座处的负弯矩荷载。建议补强加固措施由正规单位设计、专业队伍施工。

随后，中**司与上**公司就工程款的给付以及工程的质量产生纠纷，互不相让。2011年5月18日，中**司具状诉讼。上**公司针对中**司的诉请进行答辩并于同年6月30日提出反诉。诉讼中，由于双方就工程造价、工程质量是否存有瑕疵等问题各执己见，并提出委托鉴定之要求，原审法院就工程造价、工程质量分别委托上饶和信司法鉴定中心、江西铭志司法鉴定中心进行鉴定。上饶和信司法鉴定中心于2012年7月12日出具了上饶和信司法鉴定中心（2012）造鉴字第34号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、除上述分析说明中所列三项外（加气砼砌块问题；砼使用骨科问题；解放河搭设钢架桥问题。）委托鉴定工程总价为5610762.88元。2、解放河钢架桥造价：依施工方提供的图纸计算为57960.49元。3、砼骨科：按施工方意见，基础底板以上C30砼、C35砼适用碎石计算，造价为419366.60元；按业主意见，基础底板以上C30砼、C35砼适用碎石计算，造价为352329.03元。二者相差金额为：67037.57元。4、加气砼砌块：业主方认为应按工程量534.55㎡计算，造价为276842.94元；施工方认为应按工程量837.46㎡计算，造价为325028.01元。二者相差金额为：48185.07元。

原审法院委托江西铭志司法鉴定中心对上饶电信生产楼工程质量进行鉴定，江西铭志司法鉴定中心于2013年4月28日出具了赣*（2011）建鉴字第21号司法鉴定意见书，鉴定结论为：一、上饶电信生产楼完工后于2004年1月16日竣工验收，使用后出现质量问题，集中表现为：1、室内楼板、次梁及室外走廊楼板（栏板）裂缝；2、楼板负弯矩钢筋保护层过大；3、楼板厚度不满足设计要求及混凝土抗压强度等级离散性过大。以上所涉质量问题经加固设计、施工、检测已通过验收，可以正常使用。二、建议对上饶电信生产楼大楼安全每隔十年检测一次，同时在日常使用中避免过度装修，并注意观察大楼使用安全。

本院查明

2013年7月8日，原审法院就二项鉴定召集中**司、上**公司进行质证，双方仍各执己见，且经调解不成。

原审法院认为，建设工程竣工后，发包人应当及时进行验收。验收合格后，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用。同时，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中**司取得上饶电信生产楼公开竞标后与上**公司协商达成的上饶电信生产楼施工合同以及随后阶段共同签订的电信生产楼辅助性的其他施工合同，均是在多次协商，双方达成合意的基础上签订的，系双方当事人真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。中**司、上**公司对电信生产楼的主合同及附属工程合同价款作了约定，同时亦对合同约定的价款均采用可调价格来对合同价款做了补充，说明双方当事人对新约定的合同工程价款均不持异议。那么当事人各方应当依照协议切实履行义务。

对于上**公司是否应当支付工程款的金额问题。1、双方约定工程预付款为合同生效后10天内支付合同价的10%，工程进度款按合同价在基础完工后支付15%，第四层框架完成支付20%，大楼封顶支付20%，内外墙粉刷完成支付10%，验收合格后支付10%。其余款除质保金外，待审计部门审核决算后15天内一次性付清。质量保修金为115500元，从工程验收之日起满一年后14天内，将保修金和利息（按活期利率）返还。上述工程全部经中**司完成施工，于2004年1月16日工程竣工验收合格，故上**公司应当按照约定支付工程价款。2、中**司称上述工程应得工程款8006575.43元，上**公司已付给中**司预付款、工程款4120500元，尚欠中**司工程款3886075.43元未付的问题，上饶和信司法鉴定中心出具了和信司法鉴定中心（2010）造鉴字第34号工程造价鉴定意见书，经查明，上**公司除加气砌块问题、使用骨料问题、解放河搭设钢架桥问题三项外鉴定工程总价为5610762.88元，上**公司对此项鉴定意见无异议，中**司认为不能扣除优良工程奖反而应奖励3%（即148433.17元），即总额为5907629.22元，鉴于该项工程取消了优良工程奖，但结构优良奖没有取消，鉴定意见书扣除奖励3%于法无据，原审法院认为，鉴于双方意见不一致，酌情考虑折中处理，既不支持上**公司扣除造价3%，也不支持中**司认为应奖励3%，本项所扣除的148433.17元，应支付给中**司。对于上述三项问题，加气砌块和砼骨料部分两项费用，上**公司认为629171.97元，中**司认为是744394.61元，解放河钢架桥工程价格为57960.49元，该钢架桥工程施工方已实施工程，应该认定合法有效，至于加气砌块和砼骨料部分因施工意见与业主意见二者相差金额共计为115222.64元，鉴于双方对鉴定意见不一致，原审法院酌情考虑折中处理，认定差价为57611.32元，故认定以上加气砌块和砼骨料及解放河钢架桥工程三项费用总额为744743.78元，故该工程总造价6503939.83元，扣除已付工程款4120500元，上**公司尚欠中**司工程款2383439.83元。

对于中**司请求逾期付款利息170万元及违约金130万元，根据双方的合同约定“上**公司逾期支付工程款应承担拖欠工程的利息及合同总价每日千分之五的违约金”系双方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，予以支持。但原审法院认为，中**司要求上**公司支付的利息符合法律规定。既然已对上**公司因其对工程款利息予以支持，再就其违约金支持中**司的诉请有失公允。鉴于中**司于2004年10月10日向上**公司提交了竣工结算报告及结算资料，上**公司应从2004年11月8日向中**司支付工程款及同期银行贷款利率的利息，原审法院认为利息应从2004年11月8日起计算。

对于上**公司主张：1、要求中**司将电信生产楼修复、加固成合格工程并承担相关费用（设施、施工、检验等费用）约130万元；2、要求中**司承担因建筑质量不合格而给上**公司造成的直接经济损失暂计算为129.82万元。原审法院就工程质量委托江西铭志司法鉴定中心鉴定，经审查，鉴定意见为上饶电信生产楼所涉质量问题经加固设计、施工、检测、并已通过验收，可以正常使用。且事实上，上饶电信生产楼从通过竣工验收交付上**公司起，该公司对电信生产楼均正常使用至今。上**公司对其主张的损失与本案的工程质量是否存在直接的因果关系未提供充分、有效的证据予以证实。故此，对于上**公司的反诉请求证据不足，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由上**公司于本判决生效后十日内支付中**司工程款2383439.83元；二、由上**公司按照中**银行同期贷款利率支付逾期工程款利息，该利息自2004年11月8日起计算至工程款付清止；三、驳回中**司要求上**公司承担违约责任的诉讼请求；四、驳回中**司的诉讼请求。案件受理费53002元，由中**司承担3002元，上**公司承担50000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上**公司上诉称，（一）原审法院认定案件事实存在错误。1．认定工程竣工验收合格时间等事实有误。2004年1月16日为上饶电信生产楼主体工程的竣工时间，并非全部工程的竣工验收合格时间，其中《生产楼门卫及大门施工合同》的竣工日期为2004年10月5日，故原审法院认定2004年1月16日为争议工程竣工验收合格时间错误。上**公司对工程决算书目录从未盖章签收过，即使按中**司提交的最后《工程预（结）算书》，盖章编制时间是在2005年7月31日之后，并非2004年10月10日。中**司递交最后一份结算书之前，上**公司已经发现主体工程存在质量问题，就此多次协商，竣工结算工作因此停滞，中**司对该大楼进行了加固修复。2009年11月30日，相关单位对加固工程进行了现场验收，才认定争议工程经加固后为合格工程。因此，竣工验收合格时间最早仅在2009年11月30日之后。2．认定已付工程款的金额有误。上**公司的银行转账凭证足以证明其已向中**司支付了工程款共计4218000元，原审法院认定已付工程款为4120500元，少算已付工程款97500元，即最后一笔付款2005年1月31日付大门、桥架工程款97500元。3．原审法院认定争议工程能够正常安全使用，缺乏依据。因工程质量不合格，双方一直就争议工程的加固修复问题进行协商处理，前后近十年，中**司对于工程质量导致该大楼不能正常使用也是认可，并同意根据南**设计院的加固方案对本案进行加固，双方还为此提请政府质监部门对该工程再次进行验收。本案争议主体工程7、8楼从大楼投入使用至今一直处于空置状态，未装修、也不敢使用。主体工程一楼及至2009年10月因设立监控指挥中心需要才交给公安使用。争议主体工程设计用途系电信生产机房，对承重有特殊设计要求。已投入使用的楼层，也因存在重大工程质量问题，只能改作一般办公用途使用，未能按原承重机房设计用途正常使用。（二）原审法院未对上**公司就工程造价鉴定意见提出的异议作审查质证。上**公司对工程造价鉴定提出过三次详细的书面异议书，原审法院未作任何审查，以上**公司无异议为由将该鉴定意见作为判决依据，剥夺其抗辩权利。除上述工程造价争议外，下列工程款也存在争议。1．和信鉴定中心根据双方合同约定及上饶市政府明文取消本案争议工程市级优良奖的事实，扣减合同总价的3%即148433.17元正确，但原审法院判决将该148433.17元支付给中**司有失公正。2．对于加气砌块和砼骨料部分两项费用，原审法院酌情考虑折中处理，认定差价为57611.32元，无事实和法律依据。3．解放河钢架桥工程价格为57960.49元，因中**司施工的图纸没有上**公司签字或盖章认可，系其单方形成的图纸，根据双方合同专用条款第23.3款约定，该项工程不应计入结算工程款中。（三）原审法院判决上**公司需向中**司支付逾期付款利息属适用法律错误。上**公司依据合同约定的预付款、进度款的支付时间和条件向中**司支付工程款项合计421.80万元。由于工程存在重大工程质量问题，上**公司按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，有权在工程完成全部加固修复工作所需扣减工程款金额确定之前，暂缓支付剩余工程款。支付逾期付款利息所适用法律规定的前提条件是该工程为竣工验收合格工程。即使需支付逾期工程款利息，利息起算时间也应在2009年11月30日后开始计算。（四）铭志鉴定中心出具的鉴定结论依据不足，应予以重新鉴定或补充鉴定。首先，鉴定人员许**未到过工程现场进行过勘查，对涉案工程不了解、不熟悉，也不能解决有关工程专业问题，鉴定人并不具备相关的鉴定资格，应重新鉴定。其次，铭志鉴定中心未使用任何科学仪器、设备开展现场勘查、检测，鉴定结论依据的数据全部引用此前各种鉴定报告内容，所得出的结论也是模棱两可，回避了工程质量是否合格的关键点。最后，《工程质量司法鉴定书》与鉴定人提交的《工程质量司法鉴定书（初稿）》在第四点“分析论证”没有明显变化的情况下，第五点“鉴定结论”却完全相反（初稿结论明确表述涉案工程质量不合格），但在鉴定人员出庭质证时未说明任何变更理由，不能排除有人为因素干扰本次司法鉴定的独立性。（五）争议工程2009年11月经加固修复后为不合格工程，中**司应承担该工程的加固、修复的相关费用。虽然2009年11月，上**公司、中**司等九家单位对争议工程经加固后的工程质量进行验收，认为可以合格使用。但时隔不到一年，该工程再次出现大量新裂缝，工程质量安全仍存在重大问题。为查明原因，上**公司经中**司同意，委托江西建筑工程质量检测中心进行复检，得出结论为结构安全性鉴定评定等级为Csu级，属不合格工程。加固工程的预算费用（包括但不限于设计、施工、定期检验等费用）约需130万元。根据合同约定及《中华人民共和国建筑法》第三条、五十八条、六十条、六十二条之规定，中**司必须确保工程质量达到合格标准，应承担全部费用。综上，请求：1．撤销原审判决第一项，改判上**公司应给付给中**司工程款为1661517.12元；2．撤销原审判决第二项，改判驳回中**司该项诉讼请求；3．撤销原审判决第四项，改判中**司履行上饶电信生产楼修复、加固义务使之成为质量合格工程，并承担相关费用（包括但不限于设计、施工、定期检验等费用）约130万元；4．中**司按比例承担一、二审诉讼费用和司法鉴定费。

中**司答辩称，（一）关于本案争议工程的基本事实认定问题。1．本案工程于2004年1月16日验收合格并交付使用。2004年1月16日，上**公司组织了工程竣工验收，各参验单位在《工程竣工验收报告》中对生产楼工程的验收评定意见一致认定“合格”，竣工验收日期为2004年1月16日，《竣工验收备案表》中的竣工验收合格时间为2004年1月16日。2．原审判决认定上**公司从2004年11月8日支付工程款及同期银行贷款利率的利息，有事实及法律依据。工程是2004年1月16日验收合格，且正常使用至今，并非工程的质量不符合约定，中**司在2004年10月10日向上**公司提交了相关结算资料，本案不能适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十一条的规定。竣工验收、竣工结算是履行《工程施工合同》的义务，而工程保修是履行《工程质量保修》的义务，是二个不同的合同主体。前者是商品的生产和交易过程，后者是商品的使用和保修过程。故工程保修不影响工程结算付款。上**公司于2004年1月16日之前已实际使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十八条规定，工程款利息应从建设工程已实际交付时计息，上**公司应从2004年11月8日支付工程款及同期银行贷款利率的利息。（二）原审法院认定已付工程款为4120500元准确。中**司自2002年8月14日至2004年12月24日共收到进度款4120500元。该事实有2005年1月10日由双方财务盖章签名的电信生产楼项目工程款对帐表可以佐证。（三）关于工程质量的问题。本案所涉工程于2004年1月16日经验收为合格，工程交付使用至今已有十余年，系正常使用。有关鉴定报告一致认定楼板裂缝是因温度变化和砼收缩而产生的变形裂缝，对结构安全无影响。上**公司自称主体工程7、8楼从大楼投入使用至今不敢使用与工程的质量无关。退一万步来说，即使工程上有点修补也是质保的范围，故上**公司的反诉于法无据。（四）原审法院认定本案工程造价的数额为6503939.83元准确。上**公司对上饶和信司法鉴定中心（2012）造字第34号工程造价鉴定意见书没有提供相关实质性的证据进行反驳，也未提出重新鉴定申请。加气砌块、使用骨料有施工图纸、会审记要等相关证据佐证，原审法院折中处理，照顾了上饶中**司。中**司对解放河搭设钢架桥已实际施工，架钢桥属于“三通一平”范围，属于上**公司的义务，其应承担相关费用，再说提交施工图及结算时，上**公司也未提出异议。本工程获结构优良奖，扣除造价3%不合理反而应该奖励3%。原审法院采用了折中既不扣除造价3%也不奖励3%，对上**公司有利。综上，请求维持原审判决。

二审查明，中**司于2005年1月10日与上**公司对帐，截至2004年12月24日，中**司收到电信生产楼项目部工程款4120500元。2005年1月31日，上**公司转账支付中**司97500元。中**司交纳司法鉴定费8万元，上**公司交纳工程质量鉴定费10万元。其他事实与原审认定的一致。

本院认为

本院认为，本案双方签订的有关合同，系双方当事人真实意思表示，内容并未违反有关法律、行政法规的禁止性规定，故原审法院认定上述合同合法有效正确，本院予以维持。二审争议焦点为，案涉工程的竣工验收时间及付款期限起点如何认定？案涉工程款如何确定？上**公司已付工程款的数额是多少？案涉工程的质量是否合格及上**公司的反诉请求是否成立等。

（一）关于工程竣工验收合格时间及付款期限起点认定的问题。本案现有证据表明，主体工程的验收时间为2004年1月16日，参验单位均在《工程竣工验收报告》中对生产楼工程的验收评定意见一致认定“合格”，且《竣工验收备案表》中的竣工验收合格时间为2004年1月16日。至于交付使用后，双方就该工程存在的部分质量问题进行协商并依据有关专业机构的意见进行加固维护，并不影响双方在2004年1月16日就主体工程的验收合格事实的认定。至于上**公司主张大门及门卫工程的时间是2005年10月5日，鉴于该工程系附属工程，并不影响主体工程竣工验收时间的认定。工程竣工验收后，中**司在2004年10月10日向上**公司提交了相关结算资料，中**司应根据合同约定付款，虽然双方就质量问题争议较久，但上**公司已实际使用该工程，且根据本案中有关的鉴定结论，并未明确案涉工程为不合格工程，上**公司应向中**司支付工程款及相应利息，故原审法院判决上**公司应从2004年11月8日支付工程款及同期银行贷款利率的利息并无不当，本院予以维持。

（二）关于上**公司已支付工程款的问题。根据中**司与上**公司于2005年1月10日的电信生产楼项目部工程款对帐表，上**公司于2004年12月24日已支付进度款4120500元，二审中，上**公司提交了银行转账凭证及两张发票证明其于2005年1月31日向中**司支付了97500元工程款，中**司对此并无异议，故原审法院在认定已付工程款数额上存在错误，本院予以纠正，上**公司该项上诉理由成立，本院认定上**公司已支付工程款为4218000元。

（三）关于案涉工程款数额认定的问题。对于案涉工程总价，已由上饶和信司法鉴定中心出具了（2010）造鉴字第34号工程造价鉴定意见书，双方已经质证，该鉴定意见书可作为定案的依据。对于中**司优良工程奖是否应奖惩的问题，本院认为，虽然双方的合同有优良工程奖惩约定，但优良工程奖是否包含结构优良奖，并不明确，虽然有关部门取消了优良工程奖，但并未取消结构优良奖，且是否应奖惩不是鉴定机构的鉴定范围，故其鉴定意见书扣除奖励3%于法无据，原审法院根据本案实际情况认定所扣除的148433.17元应支付给中**司，并无不妥，本院予以维持。对于加气砌块和砼骨料部分两项费用及解放河钢架桥工程价格的问题，本院认为，鉴定机构已作出相应的鉴定意见，双方虽对此提出异议但并未提出重新鉴定，也未提供证据证明其主张。对于钢架桥工程，中**司已实际施工，该工程款应予以认定。对于加气砌块和砼骨料部分，原审法院酌情考虑折中处理，认定差价为57611.32元并无不妥。综上，原审法院认定该工程总造价应认定为6503939.83元，扣除已付工程款4218000元，上**公司尚欠中**司工程款2285939.83元。

（四）关于案涉工程质量及上**公司反诉主张是否成立的问题。案涉工程经江西铭志司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为上饶电信生产楼所涉质量问题经加固设计、施工、检测、并已通过验收，可以正常使用。该鉴定机构及鉴定人员均有相关资质，鉴定程序合法，鉴定意见已经原审法院组织双方当事人质证，上**公司虽然有异议，但未提出重新鉴定及补充鉴定，且该鉴定结论与诉讼之前双方委托有关鉴定机构的鉴定意见相同，故其二审提出重新鉴定及补充鉴定的申请，不予采纳。事实上，上饶电信生产楼从通过竣工验收交付上**公司起，该公司对电信生产楼均正常使用至今。上**公司主张的损失与本案的工程质量是否合格存在直接的因果关系未提供充分、有效的证据予以证实，不予支持。至于鉴定意见称案涉工程每过十年要进行检测，上**公司提出要求中**司承担相关检测及加固维护费用，因该部分费用未实际发生，且是否属于工程结构质量缺陷而产生的费用尚不明确，故本案不予处理。

综上，原审法院审理程序合法、适用法律正确，但认定事实部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江西省**民法院（2011）饶**一初字第25号民事判决第二项、第三项、第四项；

二、变更江西省**民法院（2011）饶**一初字第25号民事判决第一项为由中国电**上饶分公司于本判决生效后十日内支付中天**限公司工程款2285939.83元元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费53002元，反诉费13793元，二审案件受理费30492元，鉴定费用180000元，共计277287元，中国**限公司上饶分公司承担164285元，中天**限公司承担113002元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十三日